裁判字號： 臺灣 高等法院花蓮分院104年上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國104年06月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上訴字第62號上訴人即被告 楊正和 選任辯護人 何俊賢 律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度重訴字第3號中華民國104年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第2265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對卷內供述及非供述證據之證據能力均不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或不適合作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告楊正和犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第1項製造可擊發具有殺傷力之子彈罪，依想像競合犯之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣15萬元，並為相關易服勞役及沒收之諭知，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：被告在未經查獲前即自首本件犯行，有自首減輕其刑規定之適用；另證人即警員 連元淳 依自己經驗認為現場查獲之2把槍應非屬一人所有，係單純依其主觀上之懷疑，未有確切之證據證明系爭槍枝為被告所有，且證人連元淳不知本案第一現場之查緝情況，自無從作為認定被告有無符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之依據。
被告在警員依相關情資僅知 趙俊隆 持有槍枝，未知悉所查獲之系爭槍枝究係何人所有時，即主動表示系爭槍枝為其所有，已符合自首要件，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之適用，原判決尚有違誤；又原審判決量刑過重，爰提起上訴，請減輕其刑等語。
三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨雖以其有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法自首規定之適用等語，惟查：
1.槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」；刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上第641號判例參照)。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺(最高法院97年度台上第5969號判決意旨參照)；刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要(最高法院96年度台上第5877號判決意旨參照)。
2.被告於本院供稱：我在樓下被抓，偵查隊要衝上去前問我趙俊隆有無槍枝，我說有，他們攻堅上去後，將槍枝的照片傳到憲兵隊的手機給我看手機裡的照片說有2把槍，問是否有我的槍，我就說其中1支槍是我的。(問：你說你有自首的部分是指你在警車上就已經有跟憲兵講說其中有1把是你的槍？)對，後來到偵查隊時，警員跟我做筆錄我有承認，趙俊隆是被帶到憲兵隊去做筆錄，所以做筆錄的時候我是第二次承認我有槍等語。是依被告所述，其在樓下僅告知警方趙俊隆有槍，嗣其於警車上，看到憲兵隊之手機中槍枝照片時，始第一次承認其中1支槍為其所有。而證人趙俊隆於本院證稱：警方及憲兵隊查獲2把槍枝及相關之物品，楊正和的放在包包裡面，我的放在桌上；包包是楊正和的。(問：警方及憲兵隊攻堅時，有無詢問前開2把槍枝及相關物品為何人所有？)有，他們一攻堅進來就說不是有兩把槍嗎，楊正和應該有跟警察講，因為警察是拿楊正和的鑰匙進來的，我就跟他講槍放桌上。(問：所以警察上來的時候就已經知道有壹把槍是楊正和的，有一把是你的？)對啊。可能是楊正和自己跟警察講的，所以知道有一把槍是我的。(問：警察如何找到被告的槍跟子彈？)警察衝進來就把我壓在地下了，他們就自己找的。警察一上來就知道有兩把槍了，等於是楊正和在樓下就跟他們講的。被告是先在樓下被抓到，他就跟警察講他的槍放在上面。後來警察有帶被告上來確認等語，依其證詞，警方攻堅時，雖已知該處應有2把槍，但警方攻堅進來時僅問「不是有2把槍嗎」等語，堪認當時警方已知屋內應有2把槍，但尚不足以推認警方已知其中1把槍為被告所有之事實，而證人趙俊隆所述：楊正和「應該」有跟警察講、「可能」是楊正和自己跟警察講的等語，明顯為證人趙俊隆主觀上推測之詞，且對照被告前開供述，亦可知被告在警方攻堅之前，尚未自承屋內其中1把槍枝為被告所有之犯罪事實。另證人即花蓮縣警察局刑事警察大隊小隊長 姜前中 於本院證稱：其有於103年4月21日下午1時許，與花蓮縣警察局偵查隊及憲兵隊一同前往花蓮市○○路○段○○○巷0樓之0(○○○園)趙俊隆租屋處，進行攻堅，攻堅之目的不包含查緝楊正和、 張雅嵐 ，攻堅前亦無情資顯示被告涉嫌持有槍枝；我的印象中楊正和有講說樓上有兩把槍，但是我沒有印象說他有講其中有一把是他的；攻堅時楊正和沒有一同上樓，當時情資顯示趙俊隆擁有槍枝，所以我們判斷兩把槍都是趙俊隆的。當時我跟在霹靂小組後面，床邊的小桌上就有看到一把槍，另外一把是事後在包包裡面搜到的，因為之前楊正和說有兩把槍枝，所以我們隨後就有搜索另一把，因為該處是小套房，我們沒有看到另一把，所以我們就搜索該小套房，以保障我們的人身安全。我們攻堅之後找到被告還有趙俊隆的槍彈，有當場問趙俊隆這兩把槍是誰的，趙俊隆說桌上那一把是他的，包包裡的是被告的。(問：你們何時才確認包包裡的槍是被告的？是趙俊隆講完時還是你們攻堅前就知道的？)趙俊隆講完之後，事後我們問被告，被告才承認的。(問：在趙俊隆跟你講說包包裡的槍是被告的之前，被告有無跟你提到放在包包裡的槍是他的？)這部分我沒有聽到；(問：你們扣到包包的那把槍，趙俊隆說這是被告的，所以你們何時問被告這把槍是不是你的？)當天值勤的警力滿多的，我的部分是回到大隊之後才問被告的。被告說是他的。我第一次問他的時候，他也沒有說這把槍是他改造的，細部的問題我無法回答，但是筆錄是這樣寫的。改造槍枝這部分是他在筆錄自己陳述的，他沒有說改造，他只有說他自行換槍管貫通的。以我所知我是知道被告有在玩槍，大概三、四年前就知道。所謂的玩槍就是改造手槍。(問：趙俊隆說包包裡搜出來的槍是被告的，你們當時有無懷疑趙俊隆是在推卸責任？)不會，因為他都已經承認桌上那一把是他的。當時我在執行的時候感覺到他所講的應該是真的。(問：你們於套房查到槍時，有無人將槍拍照，並將之傳給戒護被告的警員，並由該警員問該槍是否為被告的？)這部分我不知道等語。是以依證人姜前中之證詞，警方上樓攻堅之前，被告雖有講說樓上有2把槍，但並未說出其中有一把是他的，故證人姜前中原本判斷2把槍都是趙俊隆的，攻堅後找到被告及趙俊隆所有之2把槍及子彈後，當場問趙俊隆這兩把槍是誰的，趙俊隆始告知桌上那一把是其所有的，包包裡的槍是被告的，之後警方才詢問被告，被告方承認其中1把槍是他的，再對照被告前開供述，可知警方攻堅後已經查獲2把槍枝，並經證人趙俊隆告知其中1把槍為被告所有，方會以手機傳真槍枝照片向被告確認，而被告此時才承認其中一支槍為其所有。基上，本件被告於警方攻堅之前，雖已告知屋內有2把槍之犯罪事實，但並未自承其為犯罪嫌疑人，而警方攻堅後，已經從證人趙俊隆口中得知其中1把槍為被告所有，經警方向被告詢問後，被告才坦承其中1把槍為其所有，揆諸前揭說明，警方既已有確切之人證加以指認，可合理懷疑被告為犯罪嫌疑人之後，被告始坦承犯行，則此為自白，而非自首。
3.按裁判上一罪或實質上一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，其與自首之要件不符(最高法院95年度台上字第1785號、100年台上字第2781號、第5827號判決意旨參照)；苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑(最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照)；「上訴人雖於警察持搜索票查獲本案槍枝後，於警詢坦稱槍枝為其所製造，然持有與製造有實質上一罪關係，持有已被警察發現，縱上訴人就製造部分供認犯行，亦與自首要件不符」(最高法院99年度台上字第150號、第7956號、101年度台上字第4400號判決意旨參照)。本件被告持有扣案槍枝及子彈之犯罪事實既已先為警方所發覺，被告嗣後雖坦承有以電鑽貫通槍管及撞針之製造槍枝犯行，仍與自首之要件不符。
4.從而，被告本件犯罪事實，難認合於自首之要件，被告主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法自首規定之適用云云，均無可採。
㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法(最高法院72年度台上字第6696號判例參照)。
本件原判決審酌被告罔顧法律禁止誡命規定，非法製造上揭槍彈，造成社會治安潛在危險，所為實屬不該，應予嚴厲譴責非難；兼衡其製造上揭槍彈之數量、持有時間非長、犯後始終坦承犯行之態度、多項施用毒品前科之素行、高中肄業之教育及智識程度、前係從事水電工且月入約2萬元及尚須扶養母親之經濟生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣15萬元，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀及被告自始坦承犯行等情而為量刑，且槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造槍枝罪之法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金」，而被告為累犯，依刑法第47條規定除無期徒刑部分外，均應依法分別加重其刑，原審僅判處被告有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣15萬元，顯然已經從輕量處該罪之低度刑，被告上訴徒憑己意任意指摘原判決量刑過重，自無理由。
㈢綜上，本件被告上訴指摘原判決未依自首規定減輕其刑，或量刑過重云云，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國104年6月25日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月25日
書記官許志豪附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。