裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2173號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二一七三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告癸○○選任辯護人毛國樑律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師被告辛○○選任辯護人 蘇清文 律師
鄭靜馨 律師被告丁○○
庚○○壬○○右三人共同選任辯護人 吳中仁 律師被告己○○選任辯護人 黃紀錄 律師
賴玉梅 律師右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八六一號，中華民國九十一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一六三八號、八十九年度偵字第一八○八八號、第一九三一五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於癸○○、戊○○部分撤銷。
癸○○共同以賭博為常業，處有期徒刑捌月；電動賭博機具貳拾臺沒收。又對於依法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑玖月，褫奪公權壹年；應執行有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，電動賭博機具貳拾臺沒收。
戊○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑玖月；電動賭博機具貳拾臺沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、戊○○曾因犯賭博案件，經臺灣高雄地方法院於民國（下同）八十三年五月三十日以八十三年度易字第二七七○號判決有期徒刑四月，於八十三年八月二十六日易科罰金執行完畢；復因賭博案件，經臺灣高雄地方法院於八十三年十月四日以八十三年度易字第五三三六號判決有期徒刑五月，於八十四年五月三十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。
二、戊○○與癸○○基於共同犯意聯絡，自八十六年二月二日起（起訴書誤載為八十五年十二月底起，應予更正），由癸○○籌資約新臺幣（下同）六十萬元，戊○○則提供電動賭博機具「超八」二十臺、「胡牌高手」五臺、「九八連線」五臺、「東方之珠」二臺（合計共三十二臺），擺設在臺北縣中和市○○路○段○○○號「六九九」電玩店之公共得出入之場所，另由癸○○僱用成年人甲○○（同一賭博事實經原法八十六年度易字第二八四九號判決有期徒刑四月確定，本案則經原法院判決免訴確定）、謝 世興 （癸○○之弟，已於八十七年一月二十五日死亡）擔任現場負責人，負責兌換錢幣、開分等工作，又僱用 侯麗淑 （經原法八十六年度易字第二八四九號判決有期徒刑四月確定）擔任開分員工作；癸○○、戊○○與甲○○、 謝世興 、侯麗淑基於犯意之聯絡與行為之分擔，以前開賭博機具與不特定之賭客賭博財物。賭博方式由不特定賭客以現金交付開分員，依一比二或一比五之比例開分，賭客每次可押注不等分數，如押中可依賭博機具螢幕顯示獲得不等倍數之分數，如未押中，則所押分數自動自螢幕扣除，至賭博結束後，賭客再以原比例換回現金；以此方式賭博財物，並賴以為生。嗣於八十六年三月二日下午一時二十分許，適有賭客 沈益本 在上址賭博玩畢與謝世興兌換現金時，為臺北縣政府警察局中和分局中和派出所警察查獲，並扣得前述電動賭博機具。
癸○○、謝世興隨即央請甲○○（頂替部分經原審判處有期徒刑三月確定）出面頂替，甲○○知悉該店經營者為癸○○與戊○○，竟因此萌生藏匿賭博罪犯人癸○○、戊○○之意圖，於警訊、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及台灣板橋地方法院法官先後訊問時，自承為上揭「六九九」電玩店之獨資經營者，前開電動賭博機具均為伊所有等不實事項，頂替癸○○、與戊○○。其後，癸○○、戊○○猶承前常業賭博之犯意，自八十六年四月初某日起，再補充設置電動賭博機具「超八」、「超九」共二十臺，並繼續僱請甲○○及謝世興；癸○○、戊○○與甲○○、謝世興基於犯意之聯絡與行為之分擔，依同前之方式以上開賭博機具與不特定之賭客賭博財物，並賴以維生。其間，癸○○唯恐再遭取締，竟另萌行賄警察之犯意，於八十六年四月初某日，央請不知情之甲○○騎機車搭載至臺北縣政府警察局中和分局中和派出所，攜帶四萬元，向職司偵查賭博罪行之警察 林信輝 行賄，央請林信輝違背職務，不予偵查其賭博犯行，惟為林信輝所拒。迨至八十六年五月一日凌晨，臺北縣政府警察局中和分局中和派出所不詳警察，至店內取締，癸○○與戊○○遂於八十六年五月間結束營業。癸○○並於法務部調查局臺北縣調查站及檢察官訊問時，自白其行賄犯行。
三、案經法務部調查局臺北縣調查站移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告癸○○、戊○○部分：訊之被告癸○○在本院審理中對於前揭賭博、行賄犯行均已坦承不諱。另被告戊
○○則矢口否認有任何賭博犯行，辯稱：伊不是癸○○店中之股東，伊是在她店被查獲後才認識她的云云。惟查：
㈠被告癸○○於法務部調查局臺北縣調查站訊問時即自白：「六九九電玩店」的
實際負責人係本人，股東有我及綽號「 阿奇 」者二人等語（見八十七年度他字第八八四號卷第五頁背面）。核與原審同案被告甲○○於調查站訊問時供稱：該店之實際負責人係癸○○（見同上卷第三十一頁背面）；於檢察官訊問時供稱：（問：受僱於何人？）癸○○，薪資按月向 謝某 領取三萬餘元；（問：謝世興任何職？）開分員，也受僱於癸○○（見同上卷第一八○頁背面）；在原審調時仍供稱：我在店裡當開分員，謝世興和侯麗淑也是當開分員，我比侯麗淑早進店裡，是癸○○負責面試，我有交侯麗淑如何開機、洗分，...六九九的負責人是癸○○，因為是由他僱用我的，店裡的事情我都是跟癸○○報告等語（見原審卷第一一五頁）相符。
㈡被告癸○○於法務部調查局臺北縣調查站訊問時又供承：「六九九電玩店」一
直係從事賭博性電玩，至八十六年五月底被中和分局取締後才結束營業；...「六九九電玩店」的超八電玩是一比二和一比五二種賭法，一比二賭法是二百元算五百分，賭客以分數兌換積分卡，再憑積分卡兌現金，一比五賭法是一百元算五百分，當時「六九九電玩店」兌換賭資給賭客都是由我弟弟謝世興負責兌換賭資（見八十七年度他字第八八四號卷第五頁背面、第十三頁）。在檢察官偵查中供陳：（問：六九九擺放那些機臺？）超八及超九共二十臺；...（問：電玩玩法？）以一比五及一比二比例開分，賭客以分數換積分卡，積分卡再換現金云云（見同上卷第一七○頁）。原審同案被告甲○○於調查站訊問時供陳：（問：「六九九電玩店」之營業性質？）該店係賭博性電動玩具店，擺二百元開一千分，結束後，同樣以一千分兌換二百元比例換回現金等語（見同上卷第三十一頁、第三十二頁）。證人侯麗淑於調查站訊問時亦證稱：臨檢時，癸○○或甲○○會特別提醒我，換錢時要特別小心或乾脆跟客人說因情況特殊暫時不換錢，或在廁所內換錢（見同上卷第一四一頁）；於檢察官訊問時復證稱：（問：電玩玩法？）以現金開分；...客人要洗分找甲○○及謝世興兌換現金云云（見同上卷第一八九頁）。其等供詞均為相符，則被告在本院審理中之自白，核與事實相符，應屬可信。被告癸○○係「六九九電玩店」之實際負責人，該店設置有「超八」、「超九」、「胡牌高手」等賭博電玩，賭客以現金開分，賭局結束再以所餘分數依同比率換回現金，而有與不特定賭客賭博之行為，已可認定。
㈢被告戊○○雖否認為「六九九電玩店」之股東。然查，被告癸○○於調查站受
訊時即供陳：「六九九電玩店」的實際負責係本人，股東有我及綽號「阿奇」；...不過 張某 不是投資現金，而是提出賭博性電玩機具超八、超九計十餘臺等值二十二萬元來扣抵（見八十七年度他字第八八四號卷第五頁背面、第十三三頁）。在檢察官偵查中復供陳：（問：六九九電玩店股東？）...綽號「 阿期 」的戊○○，共出資一百十萬；...另有一次是在我店內機臺被查扣後，從阿期應出資的錢內扣十二萬元；...（問：戊○○是否六九九電玩店股東？）是的云云（見八十七年度他字第八八號卷第一七○頁、第一七二頁，八十八年度偵字第一六三八號卷第二十一頁背面）。原審同案被告甲○○於調查站訊問時亦供承：八十六年初我至六九九電玩店擔任開分員時，負責人係癸○○，戊○○（綽號「阿奇」）乃六九九電玩店股東之一，所以可以肯定戊○○即綽號「阿奇」（見八十七年度他字第八八四號卷第八十七頁）。於檢察官偵查中仍供承：（問：六九九電玩店股東？）癸○○；...及「阿奇」等語（見同上卷第一八一頁）。證人子○○於調查站訊問時供證：認識（戊○○），戊○○綽號「阿奇」，是綽台北縣遊藝公會的理事，而本人是台北縣遊藝公會的常務監事，因為是同業，所以認識；戊○○是寄檯業者，手中有賭博性電玩「超八」、「超九」、「胡牌高手」等電玩機器，而「六九九電玩店」戊○○有寄賭博電玩機器在店裡云云（見八十八年度偵字第一六三八號卷第三十二頁）。該甲○○係「六九九電玩店」開分員，長時間在店內工作，對於何人係該店負責人，自無不知之理；另證人子○○與被告戊○○既為同業，又分任台北縣遊藝公會常務監事、理事，對於被告戊○○之謀生、營業，亦理當知之甚深。該二人與被告戊○○並無宿怨，自無故意設詞誣陷被告戊○○之理；況該二人所為指述，核與同案被告癸○○之供詞，又相符合。參以，「六九九電玩店」因涉賭博案件，於八十六年五月一日凌晨為警查獲時，被告癸○○立即打電話告知被告戊○○，要求被告戊○○向承辦警察「 阿忠 」關說放人等情，亦分據被告癸○○及戊○○供承在卷，並有通訊監察報告表一份在卷可查；倘若被告戊○○並非「六九九電玩店」提供機具之股東，被告癸○○何須急電被告戊○○處理觀之，甲○○、子○○之前述供詞，應屬實情而可採信。被告戊○○有參與「六九九電玩店」之經營，已可認定。至於，甲○○、子○○在本院調查中到庭，雖翻異前供改稱：不知戊○○是九九九電玩店股東云云。此部分之供證，核與其等在偵查中所述不符，依案重初供之理論，自應以其等在偵查中所述，較為可信。
㈣關於被告癸○○行賄部分，亦據其於本院審理中坦承在卷。證人甲○○復於調
查站訊問時供稱：本店被中和派出所取締移送法辦後，某日（詳細時間記不清楚），癸○○要我騎機車載她至中和派出所，陪同她交賄款（以信封包裝之現金，金額我不清楚）予該派出所之總務林信輝，林信輝表示怎能送到辦公室而拒絕收受（見八十七年度他字第八八四號卷第三三頁）；其復於檢察官訊問時供證：我只有騎機車在外面等；只有一次我與他一同上樓， 謝女 從皮包拿出一牛皮紙袋從桌下要給警察，警察沒有收云云（見同上卷第一八一頁、第一八二頁）。證人林信輝亦於調查站訊問時證稱：在八十六年三、四月間，有自上址之業者前來提供「財物」給我，但我馬上當場拒絕；...他們有掏「東西」的動作，並說「意思意思」，請我多幫忙，為我拒絕；...當他們有掏「東西」的動作，就被我請出派出所了，我有告訴他們，派出所不歡迎你們有此一動作（見八十八年度偵字第一六三八號卷第八五頁）；復於原法院訊問時證述：當時中和中山路一七○號，這家是無照且是店名；我在查戶口時，有到過這家店，他們有擺設電玩，但是他們無法出示營利事業登記證，我有告訴現場的工作人員，請他們老闆來派出所一趟，有二個女人到派出所二樓辦公室，他們自稱是該店負責人，我就請他們出示證件，我就依規定查報，查報資料完之後，其中有壹個女子把手伸入隨身的皮包內，我直覺上為可能有什麼動作，我就把她們請出去，我告訴他們如果有涉及不法，請他們儘速停業；...我上次開庭所說臉上有一顆痣的是被告癸○○等語（見原審卷第一七四頁、第一九四頁）。被告癸○○此部分之自白核與證人甲○○、林信輝供證之情節相符，亦屬可信。
㈤本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
被告癸○○、戊○○投下巨資合資經營六九九電玩店，設置大規模多達數十台之
電動賭博機具與不特定賭客賭博，顯係賴以為生，以之為常業。核其二人所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪；被告戊○○、癸○○就上開常業賭博犯行，與受僱之成年人甲○○、謝世興、侯麗淑間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告癸○○為避免六九九電玩店為警查獲，而行賄警察林信輝，核其所為，係犯貪污治罪條例第十一條第一項之關於違背職務之行為行求罪；被告癸○○行為後，貪污治罪條例第十一條業於九十二年二月六日經修正公布，其第一項規定之刑度相同，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法。而被告癸○○行求公務員犯行，業據其於調查站及檢察官訊問時自白犯行，應依貪污治罪條例第十一條第三項規定，減輕其刑。又其行求之金額僅四萬元，依同條例第十二條第二項之規定，應再遞減其刑。被告癸○○所犯上開常業賭博罪及行求罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告戊○○曾於八十三年間因賭博案件，經臺灣高雄地方法院於八十三年五月三十日以八十三年度易字第二七七○號判決有期徒刑四月，於八十三年八月二十六日易科罰金執行完畢；復於同年因賭博案件，經臺灣高雄地方法院於八十三年十月四日以八十三年度易字第五三三六號判決有期徒刑五月，於八十四年五月三十日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一件卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件之罪，應加重其刑。
原審判決就被告戊○○、癸○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告二
人於前揭時間在臺北縣中和市○○路○段○○○號「六九九」電玩店之公共得出入之場所設置電動賭博機具後，有僱請成年人甲○○、謝世興擔任現場負責人，僱用成年人侯麗淑擔任開分員工作，共同為常業賭博犯行，已如前述；原判決在犯罪事實欄中未敘明與侯麗淑有犯意之聯絡，在理由欄中後未敘明被告二人與甲○○、謝世興、侯麗淑間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，尚有未洽。㈡被告癸○○向警員行求之金額僅四萬元，原審未貪污治罪條例第十一條第三項規定減輕其刑，亦有未合。被告 謝明義 之上訴意旨以原審量刑太重，被告戊○○之上訴意旨否認犯罪，執以指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決此部分既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關癸○○、戊○○部分均撤銷改判。爰分別審酌被告戊○○、癸○○犯罪動機、目的、手段，被告戊○○、癸○○經營電動賭博店，對社會治安及善良風俗造成不良影響，癸○○行求警察與甲○○頂替犯行，妨礙司法真實發現，及被告戊○○犯後未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；且就被告癸○○所犯之常業賭博罪與行求罪，定其應執行之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告被告癸○○褫奪公權一年。被告戊○○、癸○○經營電玩店之電動賭博機具，於八十六年三月二日查獲之上開三十二臺機具，已經沒收銷燬完畢，業據調取臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度執字第六九○號全卷核閱無訛，故不為沒收之諭知。被告戊○○與癸○○於八十六年四月間再度引進之「超八」、「超九」電動賭博機具共二十臺，係當場賭博之器具，雖未扣案，然不能證明已滅失，仍應依刑法第二百六十六條第二項之規定併予宣告沒。
貳、被告辛○○部分：公訴意旨略以：被告辛○○與被告癸○○、戊○○共同自八十六年二月間起（起
訴書誤載為八十五年十二月間某日起），在臺北縣中和市○○路○段○○○號「六九九電玩店」之公眾得出入之場所，設置電動賭博機「超八」、「超九」與不特定賭客賭博財物，並以之為常業，其賭博方式以一百元開五百分，每次押注不定分數，如押中可得不等倍數之分數，累計分數可以相同比例兌換現金，如賭客未押中，則所押分數自動自螢光幕扣除，其所下賭注歸被告辛○○等人所有。八十四年四月底某日，被告辛○○因其職務上得知臺北縣警察局轄區內之擴大臨檢預定時間，為免其所開之前開無照電玩店被警察臨檢查獲，遭裁處高額行政罰鍰，即以電話通知癸○○，得以在警方擴大臨檢時，暫時歇業，免遭取締，而對於非主管之事務，圖私人不法利益達一百十七萬餘元（開店資金六十萬元、商業登記法須裁罰四萬五千元、逃漏娛樂稅須裁罰五十元、營業稅二萬五千元），因認被告辛○○涉犯刑法第二百六十七條常業賭博罪、第一百三十二條洩密罪、貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌云云。
公訴意旨認被告辛○○涉犯前揭罪行，無非以癸○○、甲○○之供證，為其主要
之論據。惟訊之被告辛○○堅決否有公訴意旨所指之犯行，辯稱：癸○○表示身體欠佳打算改行開自助餐店，伊就拿了新臺幣約五、六十萬元給她當資本，加上她標會自籌款項，資金來源已解決了，但是事後伊才獲悉癸○○開的不是自助餐店而是電玩店；伊在永和分局擔任一組組長之職，但不曾告知癸○○有關擴大臨檢時間等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條定有明文。又，共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院四十一年臺上字第四一九號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例。經查：
㈠同案被告癸○○固曾於八十七年八月十七日調查站訊問時指證：我和辛○○相
戀後，由於沒有工作，辛○○說電玩店生意好賺，要我開電玩店，於是辛○○介紹我到電玩業者 張錦德 的永和電玩店實習，我在張錦德的電玩店實習三個月後，辛○○介紹「阿奇」給我認識，並和「阿奇」合資開「六九九電玩店」，辛○○給我六十萬元後就沒有再過問「六九九電玩店」之事，由我全權負責「六九九電玩店」；辛○○有資助本人六十餘萬元開設上開電玩店云云（見八十七年度他字第八八四號卷第十四頁、第一三三頁）。然於同年九月六日同一調查站訊問時即改稱：（問：你與辛○○雙方有無言明前開電玩店若有盈餘，如何分紅利？）沒有（見同上卷第一三三頁）。在檢察官偵查中仍供證：（問：辛○○有無投資六九九電玩店？）沒有（見同上卷第一七○頁）。於嗣後之偵審中，亦均未提及被告辛○○有投資入股六九九電玩店情事。其供詞先後不符，自屬有重大瑕疵。又查，證人甲○○雖於調查站訊問時證稱：（問：「六九九電玩店」之股東係何人？）負責人為癸○○，股東則有阿奇及辛○○（原永和分局一組組長，現已離職）（見同上卷第三三頁）；於檢察官訊問時又證稱：（六九九電玩店股東？）癸○○、 楊明貴 （桂）及「阿奇」云云（見同上卷第一八一頁）。惟在原審訊問時已詳確供證：在我被移送法院之前癸○○有跟我說辛○○是他的同居男友，因我推論辛○○應該也有六九九部分的股東等語（見原審卷第一一七頁。該甲○○於前開調查站及檢察官訊問時指證被告辛○○為六九九電玩店股東乙節，既純屬其推論臆測之詞，自不得執為被告辛○○涉有賭博犯行之論據。共同被告癸○○之供述先後後不符，而有重大瑕疵；證人甲○○之供證又係出於臆測之詞，自不得採為被告辛○○涉有賭博犯行之論據。
㈡同案被告癸○○固曾於八十七年八月十七日調查站訊問時指證：被告辛○○事
先告知臨檢時間云云（見八十七年度他字第八八四號卷第六頁）。然於檢察官偵查中即改稱：（問：辛○○告訴你幾次臨檢時間？）他沒有告訴我臨檢時間，他是告訴我他的上班時間；...（問：調查站供稱 楊某 告訴你八十六年五月一日至五月四日的臨檢時間，你再轉告 陳永昌 、阿期有何意見？）不是辛○○告訴我的，是我弟弟告訴我，我再轉知他二人（見同上卷第一七一頁）。在原審調查時又供證：是謝世興跟我說的，要我轉告阿奇等語（見原審卷第一一八頁）。其供詞先後不符，自屬有重大瑕疵。又查，證人甲○○雖於調查站訊問時證稱：六九九電玩店負責人癸○○因與辛○○組長關係交密，通常辛○○會將警方臨檢的日期事通知癸○○，再由癸○○告訴我們臨檢日期，記憶最深的一次，是癸○○曾將警方某一個月（詳細時間記不清楚）的臨檢日期抄在小紙條上，提醒我們注意防範，另外，癸○○偶爾也會在不確定日期時再親自以行動電話向辛○○確認，但是前述癸○○抄在小紙條上的警方臨檢日期，我可以肯定的是由戊○○提供給癸○○帶回來的云云（見同前卷第八十八）。然在檢察官訊問時則供稱：（問：何人告知臨檢時間？）「癸○○」（見同上卷一八二頁）。在原法院調查審理時又供證：我沒有聽到或看到辛○○打電話告訴癸○○要臨檢，對調查筆錄中所言是癸○○告訴我的；癸○○告訴我說是阿期打來的，這是臨檢日期等語（見原審㈡第一四六頁）。則證人甲○○於調查站受訊時指證被告辛○○提供臨檢時間云云，應屬傳聞證據，不具證據能力。共同被告癸○○之供述先後後不符，而有重大瑕疵；證人甲○○之供證又屬傳聞證據，不具證據能力，自不得採為被告辛○○涉有洩密犯行之論據。
㈢觀諸被告辛○○與癸○○在八十六年五月三日下午一時二十九分左右電話聯絡
容，略以：「Ｂ（指被告癸○○）：我現在在中正紀念堂，要去吃飯。Ａ（指被告辛○○）：我要睡覺，晚上不來了，如有出來，再打給你，有什麼事就直接找帥哥。Ｂ：今天是幾點？Ａ：照原來的」云云，並無提及警方臨檢時間之言語，有通訊監察作業報告表影本一份在卷可佐。次查，被告戊○○與癸○○間之電話監聽，雖曾有「Ａ（指被告戊○○）：有狀況要稍微關一下哦；Ｂ（指被告癸○○）差不多幾點？Ａ：五點到七點呀。Ｂ：好，我有抄，我差點忘了，我看一下，今天一號嘛，十一點，十一點到三點；Ａ：初五是什麼時間你知道嗎？Ｂ：還不知道，我等一下和那個見面再問一下」等語。及該二人於八十六年五月三日晚間九時許之通話曾有：「Ａ（即被告戊○○）：怎樣。Ｂ（即被告癸○○）：到十二點是嗎？上次所裏那個小朋友說他們是從二點到八點，到底是怎樣？Ａ：什麼二點到八點？Ｂ：他們的勤務啦。Ａ：他告訴你嗎？
Ｂ：他來這修機車遇到世興跟世興說的。另永和也是四點叫八點呀？這樣明天早上八點再開門；...Ａ：是延到八點嗎？Ｂ：他們本來排的時間是這樣，但是他們的勤務怎麼長，剛才那個小朋友是告訴世興他們的勤務是凌晨二點到八點，永和那邊是四點；Ａ：哦沒關係啦，我們八點過再開門啦」云云之通話。然依此監聽之話內容，並無從確認所指之「小朋友」即為被告辛○○；自難執為被告辛○○涉有洩密及圖利之犯行之論據。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告辛○○涉有公訴意旨所指之賭博、洩密
、圖利犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴意旨認同案被告癸○○、甲○○之供述應足認定被告辛○○涉有犯行云云，執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
參、被告丁○○、庚○○、壬○○、己○○部分：公訴意旨略以：被告庚○○、壬○○、己○○任職於臺北縣政府警察局中和分局
中和派出所時，於八十六年五月一日凌晨，會同警察丙○○、乙○○至前開六九九電玩店查獲該店無照營業，乃將店內之癸○○、謝世興、甲○○及賭客一人帶回派出所，詎派出所主管即被告丁○○及警察庚○○、己○○、壬○○等人，明知該電玩店係無照營業，竟直接將被告癸○○等人飭回，且未依規定將相關資料函分局再送縣政府裁罰，而共同對於主管之事務圖私人不法利益一百十七萬元，因認被告丁○○、庚○○、壬○○、己○○均貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
惟訊之被告丁○○、庚○○、壬○○、己○○固坦承任職於臺北縣政府警察局中
和分局中和派出所，但均堅決否認有何公訴人指訴之縱放賭博罪犯人癸○○等人之圖利罪犯行。被告丁○○、己○○辯稱：渠等當日輪休，未在派出所值勤等語。被告庚○○辯稱：渠當時執行口蹄疫車檢勤務，不可能離崗去取締六九九電玩店云云。被告壬○○則辯稱：當時渠係著便衣查緝毒品案件云云。
經查：
㈠被告丁○○自八十六年四月三十日上午八時至五月一日上午八時公假；被告己
○○自八十六年四月三十日晚間六時以後即無勤務，同年五月一日輪休；被告庚○○於八十四年五月一日凌晨零時至二時執行擴大臨檢勤務、凌晨二時至四時執行檢查口蹄疫病死豬勤務、被告壬○○係著便衣執行檢肅煙毒勤務，此有八十六年四月三十日臺北縣政府警察局中和分局中和派出所五十人勤務分配表一件可佐。並有下列證人可證被告丁○○、庚○○、壬○○、己○○或有休假，或值勤中，未於八十六年五月一日凌晨取締六九九電玩店。且有共同勤務工作紀錄簿影本、臺北縣警察局收發文登記簿影本各一件可考。
㈡關於被告庚○○在案發時執行何種勤務部分：據證人即同所警員 林靜民 到庭證
言：（問：八十六年五月一日凌晨零時至二點及二點到四點執勤職務為何？）零時到二點是值班，二點到四點是車檢，我當天的搭檔是庚○○，二點到四點是華中橋頭路檢口蹄疫勤務；...我和庚○○是從二點到四點執勤搭檔，車檢是定點勤務，是現地交接，所以沒有執行其他勤務，如果有換班或代班的情形勤務表會改，而且會通報勤務中心，我沒有遇過警察沒有按照勤務分配表來執勤的情形云云（見原審卷㈡第九十九頁、第一００頁）。另參諸八十六年五月一日凌晨二時許之通訊監察報告書記錄被告癸○○與戊○○通話之通話譯文，應可得見被告庚○○當時係在執行車檢勤務。據此，被告庚○○於調查站及檢察官訊問時自承：渠當日係取締一九六電玩店云云，應係時隔日久記憶錯誤所致。
㈢關於被告壬○○在案發時執行何種勤務部分：據證人 朱世棟 在原審到庭證稱：
根據這份勤務表，八十六年四月三十日我是和壬○○、 張文凱 執行檢肅煙毒的勤務，當時是著便衣，執勤時間是四月三十日二十點到翌日凌晨二點。當天沒有執行其他的勤務，也沒有執行臨檢，因為臨檢要穿制服云云。證人張文凱亦供證：發文總簿上有記載，我當天有查獲 郭威治 吸食安非他命的案件，當天沒有執行其他勤務，也沒有臨檢等語（見原審卷㈡第九十七頁、第九十八頁）。
並有臺北縣警察局收文登記簿影本可佐。
㈣關於被告丁○○、己○○在案發時之行止部分：證人 翁敏男 於原審到庭證稱：
四月三十日的勤務表，己○○的編號為二十，他的勤務在當日的十八時結束，也就是在十八時以後就沒有班，五月一日的勤務表來看己○○整天輪休，因該到五月二日早上八點才有排班，這是常態性的，如果另外請假就可以繼續休下去；...除非在自己的轄區內發生重大刑案或是選舉查察，或是重大事故，否則不會請休假的同仁回來；...擴大臨檢是警察的勤務項目，屬於常態性的勤務，不會請輪休的人回來；...未執勤人員可能是前後有勤務中間未派勤務而待命，上級可以隨時調派；輪休的人員上級除非有重大的事故，不能調派輪休人員執勤云云（見原審卷㈡第二十四頁至第二十六頁）。
㈤雖同案被告癸○○於調查站訊問時指證：八十六年五月一日凌晨取締六九九電
玩店之警察有被告庚○○、壬○○、己○○、與證人乙○○、丙○○共五人，阿忠係被告庚○○云云（見八十七年度他字第八八四號卷第十二頁、第十三頁）。同案被告甲○○亦指認：當日取締的警員有乙○○、庚○○、壬○○、己○○及另一名警員，我記不清楚；...乙○○、庚○○、己○○。壬○○我不確定，是他們將我們帶回分局，後來又將我們放回等語（見同上卷第三三頁、第一八一頁）。然以被告癸○○與甲○○係於事發後逾一年指認警察人事照片，而認被告庚○○、壬○○、己○○為當日取締之警察，其記憶應有模糊，且僅憑頸部以上照片影本指認，難免失真，自不得憑藉上開指認，遽認被告庚○○、壬○○、己○○圖利犯行。
㈥證人丙○○雖於調查站受訊時指認八十六年五月一日凌晨之通訊監察紀錄中言
之「阿忠」為被告庚○○（見八十九年度偵一八○八八號卷第三八頁、第三九頁）。然以證人丙○○接受訊問之時間，距八十六年五月一日已有三年餘，證人丙○○是否能清晰記憶，已非無疑。再查，觀諸證人丙○○證言內容，顯係由卷附通訊監察紀錄中「推論」得出之意見，此觀諸筆錄中記載即明。況該證人丙○○於原審調查時已改稱：（問：對你調查站的筆錄有何意見？）我當時有憂鬱症，但是我都有按時服藥，現在情形比較好了，我不是負責工作紀錄簿的，我對六九九電玩店沒有印象，當時我有告訴調查站人員，當時他有放錄音帶給我聽，當時電話是我接的，但是週邊有什麼人我沒有印象，根據通話內容我想阿忠應該沒有再旁邊，這些我有告訴調查站的人員但他們都沒有寫上去，當時在中和派出所裡面，我和庚○○與壬○○都是胖胖的且都是戴眼鏡，所以我想有可能認錯人等語（見原審卷㈠第一二一頁）。故難以其有瑕疵之供證，執為不利於被告庚○○之論據。
㈦另證人乙○○於雖亦於調查站及檢察官訊問時供證：被告庚○○之朋友在電玩
店被欺負，故被告庚○○臨時在派出所找了丙○○、壬○○等一同前往處理，而伊事後被通知，去了之後才知是到六九九電玩店取締，進入店內不久，派出所通知伊返所，前去處理權威撞球場鬧事事件云云。然該員於原法院調查時證言：因在調查局時，就想了五個多小時，且調查局人員有告訴我，丙○○供稱，當晚我有處理權威撞球場之事我才想起來；...我印象中丁○○在我帶回權威撞球場的相關人員時有下來看，在我印象中當時庚○○也已經把六九九電玩店的人員帶回派出所，丁○○當時有來問我，是何事，我有告訴他我在處理權威撞球場的事，因為當時我忙於處理權威撞球場的事，所以我不清楚他是否有去庚○○那裡我不清楚等語（見原審卷㈠第一七一頁、第一七二頁）。依該等供證，亦可得見該證人其於調查站受訊時，因距案發之日已逾三年以上，時隔日久已有記憶模糊之情形，終因調查人員之提示，始為如此之供證。則證人乙○○在調查站所為供證，亦應認為有重大瑕疵。
㈧又查，測謊本易受個人身體狀況及測謊環境之影響，其測謊結果原有一定之誤
差，並非必然可以堅信；況且，關於犯罪事實有無之基本問題，本不適於作於測謊之命題，否則豈非所有繁雜案件均可透過測謊解決、定罪。從而，在無其他積極證據證據足以為佐證之情況下，尚難以測謊之結果對被告等有所不利，即執為被告有罪之認定。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、庚○○、壬○○及己○○涉有
公訴意旨所指之圖利犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴意旨以證人丙○○、乙○○之供述應足認定被告丁○○、庚○○、壬○○、己○○涉有圖利犯行云云，執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第十一條第一項、第三項、第十二條第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百六十七條、第五十一條第五款、第四十七條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
行賄、圖利罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
賭博罪部分不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十二年三月三日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第一百六十四條(藏匿人犯或使之隱避、頂替罪)藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
中華民國刑法第二百六十七條(常業賭博罪)以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
貪污治罪條例第十一條對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。