裁判字號：最高法院98年台上字第5172號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一七二號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三０三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第二九八七、四九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨以：被告甲○○與 邱忠仁 （經諭知無罪確定）意圖為自己不法之所有，於民國九十六年六月十二至十四日，在苗栗縣○○鄉○○○段八二七之五三地號公有保安用地，即三義鄉西湖村第三林班地（三義火燄山自然生態保護區），由邱忠仁在現場指揮 劉安全 在外圍把風、 曾文進 駕駛挖土機、 張榮中 駕駛小貨車（後三人均經諭知無罪確定），共同盜取國有土地內長三十公尺、寬十六公尺、深四公尺之砂石約一千九百二十立方公尺，交由不知情者駕駛砂石車運離現場等情，認被告涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第四項、第一項在公有山坡地內採取土石未遂罪嫌。原審經審理結果，認為：㈠卷附苗栗縣政府九十六年六月十四日府建石字第０九六００八八三五四號函附九十六年六月十二日現場會勘紀錄（見第一審卷㈡第一三四至一三六頁）、九十六年六月十四日會勘紀錄（見偵查卷第三九、四０頁）均載明，「本案經現場勘查苗栗縣三義鄉西湖村大安溪第三林班地，三義砂石場場區內國有土地，有業者未經許可盜採土石之情形」等情，並經證人即查獲本案之苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警察 湯閎予 、承辦之苗栗縣警察局苗栗分局警員 邱淦盛 分別於偵審中證實系爭盜採砂石之地點係在「三義砂石場場區內」。㈡被告係三義砂石場之負責人，該砂石場所坐落之土地係被告向國有財產局租用，業據被告供明，並經證人湯閎予證實（見偵查卷第八四頁），且有卷附行政院農業委員會林務局新竹林區管理處九十五年一月二十六日竹授湖政字第０九五二六九０四九二號函、九十六年五月十七日「三義砂石場釐清界址案」會勘紀錄（見偵查卷第九０、九一頁）可資參酌，足認被告對於系爭土地係有權使用之承租人。㈢採取土石之現場既在「三義砂石場場區內」國有土地，而被告係向財政部國有財產局承租該土地經營「三義砂石場」，為有正當使用權源之人，縱違反約定使用方法而採取土石，亦與山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第四項、第一項以「擅自」墾殖、占用、開發、經營或使用之要件不符。是被告所為，僅屬依山坡地保育利用條例第三十五條第一項、水土保持法第三十三條第一項規定，應處以行政罰鍰，尚與公訴意旨所指犯罪之構成要件有間，因予撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨質疑被告是否確為有權使用系爭土地之承租人乙節，謂原判決未調查被告有無與國有財產局簽立承租契約及租賃起迄時間、租金、項目、範圍為何，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法及判決理由不備、採證違背證據法則云云。惟按以判決有「應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令情形為第三審上訴理由者，必須於理由書狀內具體敘明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，為認事用法之基礎，確有調查之必要性，因原審未予調查，又未說明不予調查之理由，致原審判決結果迥異，如予調查，必能推翻原判決結果，始足當之。上訴意旨並未說明何以原審未為上開調查致判決結果迥異，如再行調查，必能推翻原判決結果，自非適法之第三審上訴理由。再查於原審審判期日，檢察官對審判長所提示之上述各項證據資料，非但均表示無意見，且對所詢：「尚有證據請求調查？」答稱：「無」，有審判筆錄可稽，迄上訴法律審之本院始為上開爭執，據以指摘原判決有各項違法情事，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十四日
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