裁判字號：最高法院98年台上字第5144號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一四四號上訴人甲○○
巷3號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月七日第二審判決（九十八年度上訴字第四二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第二０００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十二年度訴字第三０九號刑事判決判處有期徒刑一年六月確定，並於民國九十四年五月十三日縮刑期滿執行完畢。上訴人明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以行動電話0000000000門號作為聯絡毒品交易之工具，分別於原判決附表所示之時間、地點、價格，販賣第一級毒品海洛因給附表所示之 劉茂林 （現另案被通緝中）、 黃江寬 （九十七年九月二日死亡）、 黃慶裕 、 董慶中 （九十七年十二月三日死亡）、 黃清泉 等人。嗣於九十七年一月二十九日九時許，為警持台灣台南地方法院核發之搜索票，在上訴人位於台南縣關廟鄉北勢村一七六巷三號之住處搜索，當場扣得上訴人所有之第一級毒品海洛因四小包（驗前淨重零點五八零公克，驗後淨重剩零點五四二公克）、注射針筒六支（一支已使用，五支未使用，上訴人施用毒品部分經檢察官另案起訴）、分裝吸管三支、分裝夾鏈袋一包及0000000000號行動電話一支等物。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣如原判決附表所示之第一級毒品（累犯）共三十八罪之罪刑，固非無見。
惟查：（一）、有罪之判決書，其理由說明與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決理由欄壹、一、記載：「查，本案於言詞辯論終結前，被告及其辯護人暨檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議」，然辯護人於原審準備期日對於證人劉茂林、黃江寬、黃慶裕、董慶中、黃清泉等人之警詢筆錄證據能力係稱：「有意見，無證據能力」（見原審卷第五十一頁），則原判決之認定與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法。（二）、審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。上訴人已於警詢主動供出向 林淵 購買毒品，並提供林淵之行動電話號碼，警察因而調取林淵口卡片供上訴人辨認（見警卷第四頁、第五頁），而本件警察是否因上訴人供出毒品來源為林淵，因而破獲，攸關上訴人得否減輕其刑，此項有利於被告之證據係既存於卷證，乃原審於審判程序僅訊問：「毒品如何得來？」（原審卷第七十八頁），對上述證據未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。（三）、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。原判決事實欄一與理由欄貳、一、及二、六、㈡，均僅記載分裝吸管三支、分裝夾鏈袋一包等物為上訴人所有，並未認定「係供販賣海洛因所用之物」，即遽依上開法條規定予以沒收，已有未合。又上訴人自警詢起雖坦承前述扣案分裝吸管等物為其所有，然其於警詢、第一審係分別陳明分裝器（分裝吸管）、夾鏈袋係自己注射毒品使用（見警卷第三頁、第一審卷第三十二頁、第一五六頁）。而原審於審理期日僅訊問是否查獲前述扣案物品（見原審卷第七十七頁），則該分裝吸管究竟係供施用或販賣毒品所用之物，並未詳加調查，亦有調查未盡之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄貳、二、㈣所載之刑法第六十九條、第六十七條（第四頁，共八次），係第五十九條、第五十七條之誤。另上訴人前因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十二年度訴字第三０九號刑事判決判處應執行有期徒刑一年五月確定，並非一年六月（見原審卷第二十二頁）。再上訴人稱門號為別人所給（見第一審卷第一五六頁），則該SIM卡究竟歸屬於何人。更審時宜併注意及之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十四日
ｍ