臺灣苗栗地方法院96年度訴字第745號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第745號刑事判決

裁判日期：民國97年10月09日

裁判案由：竊盜等

臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度訴字第745號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告壬○○選任辯護人徐正安律師被告辛○○
己○○戊○○
樓之1丙○○
號上三人共同選任辯護人 李慶松 律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2987、4953號），本院判決如下：
主文壬○○犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法採取土石使用罪，累犯，處有期徒刑拾月。
辛○○、己○○、戊○○及丙○○均無罪。
犯罪事實
一、壬○○前因偽造文書、教唆傷害、湮滅證據等案件，經法院分別判處有期徒刑6月、5月、6月，於民國96年4月30日易科罰金執行完畢。
二、壬○○於民國96年6月14日前約2週內之某日某時起，在苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號之國土保安用地上（已經核定為山坡地，而為公有山坡地），未經管理者財政部國有財產局之同意，擅自以不詳方法，接續採取上開公有山坡地內之土石使用，盜取挖掘範圍長約30公尺、寬約16公尺、深約4公尺之砂石，合計約1,920立方公尺，再以不詳方式將所竊得之砂石運離現場。嗣為警據報後，於同月14日13時50分許會同苗栗縣政府建設局土石管理課人員前往該處查看，始獲上情。
三、本案件經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力有爭執部分之認定
一、按被告以外之人（包括共同被告在內，彼此均為被告以外之人）於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案中關於被告以外之人於警詢中之陳述，經辯護人分別爭執其證據能力（詳見本院卷⑴第67頁背面、第83頁、第202頁），又查無法定例外得為證據之事由，依照上開規定，並基於共同被告合併審理證據共通之法理，應認為均不得作為證據。
二、辯護人李慶松律師另又爭執證人庚○○於檢察官偵訊中之供述，欠缺證據資料佐證，顯不可信（本院卷⑴第83頁參照），惟核其所舉事由，係關於證詞證明力層次之問題，尚不得因此排除其證據能力。
三、至辯護人徐正安律師指「偵訊筆錄中除被告 劉亦增 外，其餘除有合法具結作證外，餘認無證據能力」（本院卷⑴第68頁），依刑事訴訟法第158條之3之規定，應屬當然，惟其並未具體指出究竟何人之偵訊供述未經合法具結，難認其已盡主張之責，本院當無庸逐一說明本案各偵訊供述有無經合法具結，惟如證人偵訊供述經本院列為認定犯罪事實所憑之證據前，應依職權審認其已經依法具結，亦屬當然，無待詞費。
四、除上列證據外，兩造對於本案無其他證據能力爭執。
貳、有罪部分：
一、關於犯罪事實之認定：訊據被告矢口否認有何非法採取土石之犯行，辯稱：起訴書所引現場之坑洞早已有之，應係證人甲○○於另案竊盜案中所挖掘，並非被告所為等語。惟查：
（一）關於證人甲○○所犯另案竊盜案，經本院調取該案全部卷證核閱結果發現：
1、該案中證人甲○○已經判處罪刑確定（本院96年度易字第
243號，下稱前案），其確定判決事實認定：證人甲○○所竊取之土石，係他人先前盜取他處之土石而暫堆置在本案土地上，並非在本案土地上所挖掘，且其竊取之數量僅其中之300立方米（該案確定判決所認定之事實係引用起訴書，故可見前案本院卷第2頁）。
2、上開暫堆置本案土地上之土石計有4686立方米，證人甲○○所竊取運離現場者，僅有300立方米，此經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）大湖工作站人員、森林暨自然保育新竹分隊警察、管區警員於該案查獲後之當日即前往會勘屬實，有會勘紀錄乙紙可憑（前案偵卷⑴第86頁）。上開確定判決認定事實應屬無誤。
其後現場堆置土石，亦經新竹林管處另行委託業商於95年
1月24完成移置回填原遭盜採處，此則有林管處95年1月
26日竹授湖政字第0952690492號致被告函在該案卷可憑（前案偵卷⑴第160頁）。至此應可認本案土地上遭挖掘所留坑洞，與前案遭盜採之土石，全無關連可言。
（二）證人甲○○於本院作證時，雖直指本案現場之坑洞，有像是他當時所挖之坑洞（本院卷⑵第58頁），然而由上所述之前案事實及相關證據可知，證人甲○○在前案中根本沒有挖掘坑洞之情形，甚至詳觀前案全部卷證，亦未見證人甲○○於前案中有任何在本案土地上向下挖掘形成坑洞之陳述，於本院中竟反而詳述其當時挖掘坑洞之大小、位置，顯見其於本院所證，應在迴護被告壬○○，實則不可採信。況且，依證人甲○○於本院之證詞，其當時所用怪手因故障而無法走動，所以僅能以怪手為中心定點旋轉往兩側挖掘（本院卷⑵第55、57頁），如此又焉能挖出本案現場之偌大坑洞（長約30公尺、寬約16公尺、深約4公尺共計1920立方米，見苗栗縣政府及苗栗分局人員之會勘紀錄，偵卷⑴第39頁）？由此以觀，縱使證人甲○○之證詞可信，亦無從為被告壬○○有利之認定。
（三）被告壬○○以證人身份於本院作證時，自承是本案土地所在之三義砂石場之負責人，現場有以鐵皮、圍牆與外地作區隔，該土地係伊向國有財產局所租用等情（本院卷⑵第
72、79、80頁），足認其為本案土地之實際管領人，則倘本案土地內之土石遭人盜採挖掘，以一般經驗法則而言，其應會報警追究，始符合常情。被告壬○○於本院訊問時，亦陳稱：（指本案土地）遭倒垃圾、倒爛泥土、還有東西不見，均會去龍騰派出所報案等語（本院卷⑵第109頁），更可見其非僅為一般經驗法則而已，更是被告壬○○生活上之實際作法。由此觀之，本案土地因不明原因遭人挖取土石，形成如前所述之偌大坑洞，被告壬○○非但未報警追究，在整個偵、審過程中，更是將證人甲○○無關聯之其他竊盜案移花接木，企圖以此矇混過關，若非本案就是被告壬○○自己監守自盜，又怎會如此？故應可合理認定本案盜取土石者，即是被告壬○○本人。
（四）被告壬○○所盜採土石之本案土地係屬山坡地範圍內之土地，已經本院向苗栗縣政府函詢查明屬實，此有該府97年
6月26日府農水字第0000000000函附卷可證（本院卷⑴第
210頁）。是承上述認定，被告壬○○有在公有山坡地擅自非法採取土石使用之行為，應可認定。其犯案之時間，據證人即查獲本案之河川駐衛警庚○○（曾親自蒐證並會勘現場情形，並負責取締苗栗縣全縣之大量盜採土石案件）於本院審理中之證述指出：現場之坑洞應為1、2個星期內所新挖（本院卷⑵第36頁），應認定其犯罪時間約為本案遭查獲前之2週內之某日某時起。至於其非法採取土石及運離現場之方法，因被告否認犯罪，僅能以不詳方法認定之。
（五）綜上所述，本件此部分事證明確，被告所辯為卸責之詞，不足採信。被告犯行，可以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
（一）核被告壬○○所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項規定之非法採取土石使用罪，及水土保持法第32條第4項、第1項之非法採取土石使用致水土流失未遂罪。檢察官起訴書認被告之行為另構成竊盜罪（起訴書原指刑法第
321條第1項第3款之加重竊盜，應係同項第4款結夥三人竊盜之誤，雖本院認不能證明其他被告參與犯罪【詳後】，而無結夥之情事，但依檢察官起訴書所認，仍有構成竊盜罪之問題），惟上開犯罪應均為竊盜罪之特別規定，故應不另論以竊盜罪（最高法院92年度台非字第232判決意旨參照）。又辯護人徐正安律師指檢察官就「水土流失」之要件，均未為事實之舉證，難認構成上開水土保持法部份之罪（本院卷⑴第67頁背面），惟該部份既屬未遂犯，非法採取土石使用之行為又已實施，其未發生實害結果，即應以未遂犯論處，當無庸就既遂犯之實害結果加以舉證，應予指明（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。其所犯上開兩罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，應依刑法第55條前段，從一重即山坡地保育利用條例第34條第1項規定之罪處斷。
（二）被告壬○○有如犯罪事實欄首段之前科及受刑罰之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（三）審酌被告壬○○先前有違反政府採購法案件、偽造文書、湮滅罪證、教唆傷害等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，對於自己承租之國有山坡地，不思以永續經營方法加以利用，竟監守自盜，非法採取其內之土石外運，影響山坡地之保育利用，事後更以移花接木之手法，企圖以他人已經判刑確定之案件來矇騙卸責，欠缺悔改誠意及相類似案件之一般量刑現況等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
參、無罪部分
一、檢察官起訴的犯罪事實及法條：
（一）起訴事實：丙○○與上述經認定有罪之壬○○意圖為自己不法之所有，與辛○○、己○○、戊○○基於共同之犯意聯絡與行為分擔，於96年6月12日某時許起，在苗栗縣○○鄉○○○段0827之0053地號公有保安用地，即三義鄉西湖村第三林班地（三義火燄山自然生態保護區），由丙○○在現場擔任指揮工作，指示己○○駕駛挖土機、辛○○擔任現場外圍把風工作、戊○○駕駛小貨車。先由辛○○將砂石場大門開啟，讓挖土機、砂石車、小貨車駛入砂石場內後，再將砂石場大門關閉，藉以掩人耳目，而盜取國有土地內範圍長30公尺、寬16公尺、深4公尺之砂石約1,920立方公尺，再由不知情之他人，駕駛砂石車將所竊得之砂石運離現場。嗣為警據報後，於同月14日13時50分許，當場查獲辛○○、己○○、戊○○、丙○○等人，正在上址駕駛挖土機、小貨車及砂石車盜運砂石，並扣得挖土機乙部。
（二）起訴法條：刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪（起訴書原載同項第3款，應係誤載）、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地非法採取土石使用罪。
二、檢察官所為的舉證
（一）被告壬○○、辛○○、己○○、戊○○及丙○○於偵查中之供述。
（二）證人即苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警庚○○於偵、審中之證述。
（三）證人即現場查獲員警丁○○於審判中之證述。
（四）扣案之挖土機乙部、現場照片23幀、會勘紀錄影本乙份。
三、本院之判斷：
（一）法律依據：
1、刑事訴訟法第154條第1、2項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
2、刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
3、最高法院40年台上字第86號判例：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
4、最高法院於92年台上字第128號判例亦闡明：刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
（二）無罪之理由：訊據被告己○○、戊○○、丙○○、辛○○均堅決否認有何上開犯行，其中被告丙○○辯稱：伊僅是於查獲當日恰巧與被告壬○○相約至現場看機具等語；被告己○○辯稱：伊在查獲當日係在現場整地及加油，並無盜取土石外運之行為等語；被告戊○○辯稱：伊與被告己○○原是國中、國小之同學，查獲當日伊只是隨同被告己○○一同前往現場並幫忙被告己○○加油而已；被告辛○○則辯稱：伊實際上並未在本案土地內工作，甚至也不知道現場有所謂之坑洞，僅因查獲當時，伊前往附近小便，即遭警誤會係從事把風工作等語。經查：
1、被告己○○、戊○○、丙○○、辛○○等4人（下稱被告己○○等4人）在本案中，自始至終均否認犯罪，前後辯解亦大致相符，彼此間亦未有相互指證他人有參與上開被告壬○○犯行之情形，以其四人之偵、審供述，並無從為渠等有何不利之認定。
2、不論證人庚○○或丁○○之證詞（其中證人庚○○尚包括於偵、審中之先後兩次證詞），均未能確認見聞被告4人有何參與採取現場土石外運之情形，其中證人庚○○之證詞更否認證人丁○○於查獲報告中所述「全案經苗栗縣政府建設局土石管理課河川駐衛警（按：即指證人庚○○）提供於11時所拍攝之現場相片，‧‧‧且當時有營業曳引車出入載運砂石」乙節事實之真實性（亦即：實際上證人庚○○根本沒有看到砂石車有在現場載運砂石出入；該份查獲報告見偵卷第8頁；此段否認之證詞陳述，見本院卷⑵第35頁）。
3、至於證人丁○○雖有證稱：伊前往現場取締時，有看到砂石場裡面有怪手在挖等語（本院卷⑵第39頁），惟其於辯護人反詰問時，也先後證實：現場大門緊閉，裡面並無砂石車或有砂石車進出；以挖土機整地與盜採土石之外觀動作均相同，伊認為現場挖土機在盜採土石，是主觀之判斷等情（本院卷第41、43、44頁）。由此可知，依其證詞實無法排除現場怪手僅在整地，而非盜取土石外運之合理可能性。事實上，駕駛怪手之被告己○○也正是以此置辯。
4、本案不僅無法排除上述合理可能性，而且若干證據亦能證明上開被告己○○所辯非虛：證人乙○○於本院審理中具結作證，證實是伊請被告己○○到現場替怪手加油，並在怪手司機未到前，先行在現場整地等情（本院卷⑵第63、
65頁）；被告壬○○以證人身份作證時，亦指出證人乙○○有與其簽約出租挖土機，以供將現場整平乙節（本院卷⑵第75、77頁；惟此與其先前非法採取現場土石之上開犯行，並無衝突，應附此敘明）。是被告己○○之辯解，確實應可採信，連帶被告戊○○、丙○○、辛○○部分也無從跳脫被告己○○（起訴書指為實際駕駛挖土機採取土石之人），而單獨個別為有罪之認定。
（三）綜前所述，檢察官既然對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，然而此部分經逐一分析檢察官之實際舉證情形，均難以說服本院形成有罪之心證。基於前述法律規定及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、山坡地保育利用條例第34條第1項。
三、水土保持法第32條第4項、第1項。
四、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條。本案經檢察官黃棋安到庭執行職務。
中華民國97年10月9日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官羅貞元法官蔡志宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張玉楓中華民國97年10月9日附記論罪之法條全文：
山坡地保育利用條例第34條第1項。
水土保持法第32條第4項、第1項。