臺灣高等法院96年度上訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國96年04月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第13號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）丙○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）上列二人共同指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第580號，中華民國95年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第3892號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月，扣案之行動電話話機 陸支 、SIM卡 肆張 （門號分別為00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000）、帳簿壹本、新臺幣貳萬零柒佰元，均沒收。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之行動電話話機陸支、SIM卡肆張（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）、帳簿壹本、新臺幣貳萬零柒佰元，均沒收。
事實
一、庚○○綽號 桃嫂 、 阿桃 、嫂子，丙○○綽號 大頭 ，二人係男女朋友同居關係，共同居住在新竹縣竹北市溪洲里6鄰溪洲52之5號。庚○○明知海洛因係毒品危害防制條例案件第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法販賣，因需錢花用，竟基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自民國95年5月1日（檢察官起訴書載為5月初）起至同年6月29日止，或獨自一人，或與丙○○基於犯意連絡（95年6月14日起，詳如後述），以其自己所有之行動電話門號0000000000、0000000000及 林美嬌 所有0000000000（此門號為案外人林美嬌申請借予丙○○使用，丙○○再交付庚○○使用），先後向 曾榮財 （台灣新竹地方法院檢察署另案偵查中）以每包新臺幣（下同）5,500元之價格，多次在新竹縣竹北市○○○○街○○巷○○號2樓（另案被告林美嬌之住處）、該巷之巷口、新仁醫院前面、新竹縣竹北市溪洲52之5號、新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓、新竹縣竹北市○○○○路○○○號等處販入數量不詳之海洛因，並在上開地點分裝，摻入葡萄糖後，將每一包分裝為12至15小包不等。庚○○並以上述行動電話門號作為對外連絡販賣第一級毒品海洛因之工具，以每小包500元之價格，抑或整包6,000元價格，分別在前揭地點連續多次販賣第一級毒品海洛因予 歐桂宏 （綽號 黑郭 ）、戊○○、 郭瑞嬌 、丁○○、 鄭黃金 、乙○○及真實姓名不詳綽號嗎啡之男子等人。
二、丙○○明知庚○○非法販賣第一級毒品海洛因，竟自95年6月14日起至同年月29日止，基於與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由丙○○囑庚○○連續六次將數量不詳之第一級毒品海洛因交由歐桂宏轉賣牟利，迨庚○○於95年6月19日因車禍腿部骨折受傷住院期間，因仍有人撥打庚○○上述手機門號表示要購買第一級毒品海洛因，丙○○又依庚○○之指示，以其所有之行動電話門號0000000000、0000000000（ 曾朝輝 售予丙○○）聯絡曾榮財，前後約一、二次，每次以每包5,500元之代價販入不詳數量之海洛因，由庚○○在上開地點將每包分裝成12至15小包不等，再由丙○○連續多次以每小包500元之價格分別販售予戊○○、丁○○、 胡土水 等人。嗣因庚○○、丙○○之上述行動電話號碼均為警監聽，丙○○先於95年7月5日22時30分許在新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓為警逮捕，並扣得其所有與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話2支（內含SIM卡2張）、其與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之現金20,700元（另扣得20,000元與本案無關）。庚○○則於同年月14日，為警持台灣新竹地方法院搜索票在新竹縣竹北市溪洲52之5號查獲，並扣得其所有供與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話4支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張，另扣得非其所有之門號0000000000、0000000000號SIM卡2張及與本案無關之SIM卡4張）、帳簿乙本。
三、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本件被告庚○○、丙○○及渠等之辯護人於原審及本院準備程序及審判程序中均明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（見原審95年8月28日準備程序筆錄、95年11月6日審判筆錄、本院96年1月17日準備程序筆錄、96年3月23日審理筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，先予敘明。至被告丙○○之辯護人於96年1月25日辯護書中固曾主張證人戊○○、丁○○、胡水土、己○○、乙○○等於警訊、偵查之陳述認係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據無證據能力，惟於本院審理時於本院提示前開證人於警訊、偵查中之陳述，被告丙○○及其辯護人對該等證人之審判外之陳述，已不再表示異議，並主張無庸再傳訊證人進行詰問，是依前述刑事訴訟法第159條之5規定，例外具有證據能力，附此說明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業經被告庚○○迭於偵查、原審及本院訊問、準備程序及審理程序坦承不諱，被告丙○○亦於原審準備程序、審理時坦承犯行，核與證人丁○○、 葉漢鐘 、歐桂宏、胡土水、乙○○、 林德明 警詢、偵查中之證述大致相符，復有檢舉人A1、A2於偵查中之證述、95年度甲○威行監續字第
57、70、77、95號通訊監察書（原審卷第67頁至70頁）及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（分別見95年度偵字第4086號第47頁至80頁、95年度偵字第3892號卷第59頁至92頁）、新竹市警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（分別見95年度偵字第3892號第95頁至98頁、95年度偵字第4086號第22頁至26頁）、扣押物品照片3張（見95年度偵字第4086號第26頁至28頁）、帳簿影本（見95年度偵字第4086號卷第29頁至34頁）在卷可參，並有扣案之行動電話話機6支、SIM卡4張、帳簿乙本及現金20,700元等可資佐證，足認被告庚○○確係於95年5月1日起，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，多次向曾榮財買入不詳數量之第一級毒品海洛因分裝後販出，而被告丙○○、被告庚○○2人，確係自95年6月14日起共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意連絡，迄至同年6月29日止多次共同販賣第一級毒品海洛因等情，堪以認定。綜上所述，被告等之自白確與事實相符，本件事證明確，應依法論科。
二、至於證人葉漢鐘雖證述伊係自95年2、3月間左右開始向被告庚○○、丙○○購買海洛因，另證人乙○○亦證述其自95年初就向桃嫂（即被告庚○○）購買海洛因等語，然為被告庚○○、丙○○所否認，且與其他證人所述被告二人販賣第一級毒品海洛因之時間均不相同，復查無其他積極證據可資證明被告庚○○、丙○○自95年初即開始販賣第一級毒品海洛因，故尚難僅憑證人葉漢鐘、乙○○之證詞而認定被告庚○○、丙○○係自95年初即開始販賣海洛因，是證人葉漢鐘、 林清坪 此部分之證詞，應非可採，而以被告庚○○、丙○○之自白較為可信。另證人 湯榮淋 、 梁永健 雖於警訊中分別指證向被告庚○○、丙○○購買海洛因，惟被告庚○○、丙○○否認其事，且證人湯榮淋、梁永健2人之未明確指出購買之地點及數量，僅泛指向被告庚○○、丙○○購買海洛因，復查無其他積極證據可資佐證，自難單以證人湯榮淋、梁永健2人單一證述，遽認被告庚○○、丙○○有販賣海洛因予渠等2人之事實。至被告庚○○固於本院準備程序時自白尚有販賣第一級毒品海洛因予扣案之帳簿內所載之大捷、魯肉、苑、 阿偉 、 阿如 、 阿文 、 小蘭 、 香腸 、 文瑞 、 阿風 、大明、 阿寶 、 文章 、順仔等人云云，惟被告庚○○於警訊、偵查及於原審準備程序中均表示，該扣案之帳簿部分為其互助會所用，非全為販賣第一級毒品之紀錄，且被告庚○○於原審審理時稱帳簿內所載大捷10400元，其中1萬元為會款，400元為買毒品的錢，阿發1萬元為會錢，其他的都是欠毒品錢（見原審第93頁），但於本院準備程序則再否認其中尚有多人之記載非欠買毒品的錢，前後說詞不一，是被告庚○○此部分之自白顯有瑕疵，自難盡信，再參諸扣案之帳簿內容所載，前開綽號之人士並無確切之姓名及住址可供本院進一步比對，復無明顯之交易日期或數量之記載可供勾稽，此外亦查無其他積極證據可資證明被告庚○○尚有其他販賣第一級毒品海洛因予上開不詳姓名人士之情，故尚難僅憑扣案之帳簿與被告庚○○有疑之自白，遽認定被告庚○○於95年5月1日起至同年月29日止尚有前開販賣第一級毒品海洛因予大捷、魯肉、苑、阿偉、阿如、阿文、小蘭、香腸、文瑞、阿風、大明、阿寶、文章、順仔等人之犯行，併此說明。末以，被告丙○○於本院準備程序時否認販賣海洛因，於本院審理時改稱沒有賺人家的錢云云，然前揭事實，被告丙○○業於原審準備程序及審理中自白不諱，核與共同被告庚○○於原審以證人身分具結後所證大致相符，是被告丙○○於本院翻異前供，應係卸責之語，不足採信，附此說明。
三、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。至有關易科罰金之折算標準、罰金易服勞役之折算標準及期限、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，雖亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍，然觀諸最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議內容，其所指應綜合比較新、舊法而一體適用之部分，當僅限於就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等有關罪、刑部分之事項，至針對法院為宣告刑後，就數個宣告刑應如何定其應執行刑之規定，因非屬須經綜合考量方得據以為刑之宣告之罪、刑事項，於適用時，與之不具依附及相互關聯之特性，縱各別適用最有利於行為人之法律，亦不影響被告之犯行在法律上之評價，自不生應與罪、刑部分一體適用之問題，而應各依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。茲就各項法律修正及適用情形列述如下：
㈠有關所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等罪、刑部分：
⑴修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「
罰金：（銀元）一元以上。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處新臺幣30元以上之刑度，修正後同條款則規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算。」。
⑵本件被告等所犯毒品危害防制條例第4條第1項條之罪，其
法定刑分別為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。依修正前法律之規定，被告等所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告等所犯販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣10,000,000元，最低度為新臺幣1,000元。經比較結果，修正後之法律規定非較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之為新、舊法比較，且就被告所犯罪名、法定刑度及刑之加重減輕等與罪、刑有關事項之適用部分，應整體適用修正前之刑法有關規定。
⑶刑法第64條第2項有關死刑之減輕方法之規定，修正前第
64條第2項之規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第64條第2項所定死刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第64條第2項規定有利於被告。
⑷刑法第65條第2項有關無期徒刑之減輕方法之規定，修正
前第65條第2項之規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第65條第2項所定無期徒刑減輕後之刑度，較之修正前提高，自以修正前刑法第65條第2項規定有利於被告。
⑸刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，應論以數罪並合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑2分之1，修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑹綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之
規定，修正後之罰金最低數額，較修正前提高、修正後之就死刑、無期徒刑之減輕方法後之刑度部分，均較修正前提高，刪除連續犯之規定等，顯然均不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
㈡其他法律修正部分：
⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者
，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告二人係共同為上開傷害之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告二人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，對被告二人並無不利，應適用現行有效之裁時刑法第28條之規定。
四、查海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難，是以海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1之第一級毒品，不得非法持有、販賣及施用。是核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。次查，被告二人於前揭時、地為販賣第一級毒品而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其等販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人間就事實二販賣第一級毒品海洛因部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依裁判時即現行刑法第28條論以共同正犯。又其等先後多次犯行，各自時間緊接，所犯罪名及犯罪構成要件均屬相同，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，應各以一罪論，除所犯法定本刑死刑、無期徒刑之部分依法不得加重外，餘並均依法加重其刑。再按第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告二人販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其等之行為實屬不該，惟被告二人販賣第一級毒品海洛因之時間尚短，獲利非鉅，且每次以5,500元之價格購入海洛因一包後再分裝為12至15小包，俟全部轉售僅獲利500元至2,000元不等，所為均係小額交易，為毒品交易之最下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項死刑、無期徒刑之法定本刑，縱使科以最低法定刑度猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條之規定，就被告二人共同販賣第一級毒品海洛因犯行減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定法先加後減之。末查被告二人之辯護人於原審時均為渠等辯護稱本案有毒品危害防制條例第17條規定之適用云云，惟查：該條規定為犯販賣第一級毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，然本件被告庚○○、丙○○所使用對外聯絡販入第一級毒品海洛因之行動電話均為警監聽中，其等販入第一級毒品海洛因之來源，亦在警方監控之中，雖被告庚○○為警逮捕後，均坦承犯行，且清楚說明販入第一級毒品海洛因之來源，然被告等與曾榮財間之通聯已為警監聽多時，非因被告庚○○之供述而查獲，是與上開條文之規定尚有未合，應無毒品危害防制條例第17條規定得減輕其刑之適用，附此說明。
五、至檢察官起訴被告丙○○自95年5月初起即與被告庚○○共同基於販賣第一級海洛因之犯意連絡，連續多次販海洛因與戊○○等人云云，惟被告丙○○否認其事，並辯稱自95年6月14日始知被告庚○○有販賣海洛因之情事，並自95年6月14日起指示被告庚○○將海洛因交予歐桂宏轉售及自95年6月19日被告庚○○車禍後與被告庚○○共同販賣海洛因等語，同案被告庚○○亦為相同之證述，此外復查無其他積極之證據證明被告丙○○於95年5月初起至95年6月13日止期間有與被告庚○○共同販賣海洛因之情事，是被告丙○○此部分犯行即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認被告丙○○此部分之犯行與前開論科刑之部分有裁判上一罪之連續犯關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此說明。
六、原審詳為審究予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按「連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」最高法院93年度台上字第6697號判決意旨參照；而所謂集合犯乃係刑罰處罰條文各罪構成要件之設計上，以「不斷反覆實施」為特性，外觀上之個別行為已被立法者集合成構成要件之一行為。是以集合犯之概念，乃刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪。換言之，其構成要件之形態，自始預想其為數個行為，而以一次的包括的評價。是以刑法雖於94年2月2日廢除連續犯，並於95年7月1日施行，惟於95年7月1日前所犯之前開多次販賣毒品之犯行，實務上向來以連續犯論處。而販賣毒品，並非如施用毒品有其成癮性足認其反覆實施之可能，且每次販賣行為均須小心、隱密、單一為之，且未有其職業性、營業性或收集性等重複之特質，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，實不應因連續犯概括犯意已經立法刪除，即就事實上已成立之數行為，即廣泛認其為集合犯，而評價為一罪。是原判決將被告庚○○自95年5月1日起至95年7月5日止及被告丙○○自95年6月14日起至95年7月5日止之多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，以集合犯評價為一罪，與刑法刪除連續犯之旨即避免國家刑罰權之行使發生不合理之現象有悖。㈡原判決即認被告等2人於刑法修正前、後之多次販賣海洛因之行為以集合犯以評價，並應依修正後之刑法減輕其刑，惟修正後之刑法第64條第2項、第65條第2頁已提高死刑、無期徒刑減輕後之刑度，原判決未查仍依修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定量刑，其適用法律，亦有未當。本件被告庚○○上訴主張原審量刑過重以及被告丙○○上訴否認犯罪，雖非有理，然檢察官上訴指摘原判決適用法律有如前以集合犯評價被告等2人於95年7月
1日刑法修法前後多次販賣毒品犯行之不當，上訴為有理由，自應將原判決予以撤銷。爰審酌被告等犯罪之動機、目的、犯罪之手段、素行尚可，智識程度，販賣毒品海洛因之數量非多，時間不長、對於國家社會造成之侵害程度及犯後態度良好並配合指認毒品來源等一切情狀，並依修正前刑法第65條第2項無期徒刑減輕後之刑度範圍內分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。
七、被告庚○○為警察查獲時，所扣得之行動電話話機4支、0000000000、0000000000之電話號碼SIM卡2張、帳簿乙本，均為被告庚○○所有，且供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，業據被告庚○○供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。又法律如無「不問屬於犯人與否，均沒收」之特別規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，最高法院94年度臺非字第200號判決意旨可資參考。查0000000000、0000000000電話號碼之SIM卡雖係被告庚○○作為對外聯絡販入及販出第一級毒品海洛因犯行所用之物，惟此乃為另案被告林美嬌及不詳年籍姓名者所有，非被告庚○○所有，被告庚○○於偵查中及審理時亦陳明在卷，是本院無從宣告沒收，至於其餘4張扣案之SIM卡，雖為被告庚○○所有，惟無積極證據顯示係供被告庚○○販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，亦毋庸宣告沒收。至於被告丙○○被查獲後所扣得之行動電話機2支、SIM卡2張（號碼為0000000000、0000000000），被告丙○○亦坦承為其所有，且其中0000000000電話號碼是向友人曾朝輝以2千元購得，均係供本件販賣第一級毒品海洛因之犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
又被告丙○○被查獲時，扣得現金40,700元，其中20,700元係販賣第一級毒品海洛因之所得，爰依同條例條例第19條第1項之規定宣告沒收。
八、至被告庚○○、丙○○於95年7月1日以後是否尚有其他販賣第一級毒品海洛因之犯行，因此部分未據檢察官提起公訴（起訴書所載起訴犯罪事實僅指95年5月初起至95年6月29日止），復因刑法修正後已刪除連續犯之規定，本院已無從就被告2人95年7月1日以後之犯行加以審究，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、（修正前）第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年4月13日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國96年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。