裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4233號刑事判決
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4233號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人余俊儒律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第349號，中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○為位於臺北市○○○路○段○○○號16樓中華民國棒球協會（下稱棒協）之秘書長，為棒協實際負責業務之人。乙○○因受甲○○之邀，針對日本職棒大榮鷹隊及歐力士隊首次來臺灣舉行海外例行賽之活動製作紀念衫，乃設計出一款具有 王貞治 圖像、Daiei（大榮鷹隊英文隊名）和BlueWave（歐力士隊英文隊名）隊名名稱，「史上首回」字型，以及「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型等，交給甲○○，並待甲○○告知是否要依該設計製作紀念衫。詎甲○○明知「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」之圖型係乙○○所創作之美術著作，未經著作權人同意或授權不得擅自以重製之方式侵害，竟擅自於民國91年初起，將上開圖型交予卜陀廣告有限公司（下稱卜陀公司）之職員 江國強 ，再由江國強交給經營鎷克店之 鄭東華 ，以及 康特 國際股份有限公司（下稱康特公司，公司設址於台北市○○○路○段○○○號9樓，負責人為 余立任 ）。於該二隊日本職棒來台比賽前，即91年5月13日，乙○○發現由鄭東華所經營之鎷克店所銷售之「２００２日本職棒例行賽ｉｎＴａｉｐｅｉ」運動紀念衫、運動帽、棒球，以及康特公司所銷售之「２００２日本職棒例行賽ｉｎＴａｉｐｅｉ」之國際電話卡等產品上，皆印製有乙○○所設計創作之「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型，經乙○○於91年5月17日發函棒協，請求停止侵權，惟甲○○仍執意以店面及網路等形式繼續販售上揭侵害乙○○著作財產權之商品。
二、案經乙○○告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固承認其為棒協秘書長，惟否認有何公訴人所指侵害告訴人乙○○所設計「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型之美術著作之犯行，辯稱：棒協僅就大榮、歐力士吉祥物卡通圖案，本次活動標誌及棒協之世界標章等三款圖樣授權鎷克店使用，並未包括告訴人所指之「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型、字樣，且其曾向鎷克店實際負責人鄭東華叮囑不得使用告訴人之設計稿，而鄭東華亦向其保證已洽詢律師，保證使用之圖案並無侵權問題後，始與鎷克店合作。而康特公司部分，江國強亦已坦承係因其過失重製於其承攬之電話卡之設計圖上，於重製前沒有詢問過伊云云。經查：
㈠按著作權法第5條第1項第4款之美術著作，係著作人以著色
、書寫、雕刻、塑型（形）等平面或立體之美術技巧表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想感情之創作。是著作權法所保護之美術著作須具原創性。故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，即享有著作權。所謂原創性，指自己所構思創作出來的作品，即須具備特定內容與創意表達二要件（最高法院95年台上字第459號判決、95年台上字第3753號判決意旨參照）。本件告訴人乙○○所設計之「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型（包括字樣），就文字用語而言，「２００２ＴＡＩＷＡＮ」是任何人都可以使用的通用語，並無原創性；惟「海外試合」一詞中的「試合」如果有特殊意指或發明，則具有廣告用語的原創新意。至於圖型部分的結構，分兩行橫向平行排列：上面一行「海外試合」；下面一行「２００２ＴＡＩＷＡＮ」。而下面一行「２００２ＴＡＩＷＡＮ」各以長方格分開，「２００２」是黑底白字，「ＴＡＩＷＡＮ」是白底黑字。黑白底的設定，是屬於作者構思創作的部分，具備特定內容與創意表達，而具有原創性。是故，本件告訴人乙○○所設計之「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型、字樣，係屬享有著作財產權之美術著作。此並有告訴人原創作全圖（影本）及國立臺灣師範大學美術系教授 王哲雄 出具之鑑定書在卷可考（見92年度他字第7628號偵查卷第5頁、第21頁）。
㈡另查鄭東華所經營之鎷克店所製造、銷售之運動衫、運動帽
與棒球上確有記載「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型；康特公司所製造、販售之電話卡係由卜陀公司之職員江國強提供設計圖案，其上亦載有「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型、字樣等事實，則有2002日本職棒例行賽inTaipei週邊商品獨家販售之廣告網頁、2002日本職棒例行賽
inTaipei國際電話卡之預購網頁暨廣告網頁等在卷足參（見92年度他字第7628號偵查卷第6至11頁），並經證人鄭東華（即鎷克店負責人），以及證人江國強（即卜陀公司設計師）於原審證述屬實。
㈢1.證人江國強於94年7月1日第一次檢訊時具結後證稱：「（
提示91他3432號第6頁，有無看過這個T恤？）甲○○有在辦公室拿給我看過成品，但是並沒有給我。」「（上面的圖型是否是你提供的？）T恤上的大會徽章是我設計的。
」「（螢光筆部分「海外試合2002TAIWAN」是否是你設計的？）不是。」「（螢光筆部分是何人提供給你的？）秘書長甲○○提供。」「（他為何要提供你？）那時候我徽章設計好了，甲○○叫我去他辦公室，看到這個T恤，看到這個螢光圖型，甲○○說這個東西可以放在後續製作物上。」「（你是何時看到螢光筆的圖型？）就是在甲○○辦公室拿T恤給我看，我才第一次看到這個圖型。」「（「海外試合2002TAIWAN」的圖型，你有無提供檔案給下游廠商製作成品？）我是看到T恤，才看到這個圖型，甲○○說這個圖型可以擺在後續的產品，所有產品上的圖型，都是秘書長認可後我們才可以放在產品上的。」「（你剛剛看到螢光筆的圖型，甲○○有無跟你說不能使用，要你重新設計？）我有問過他這個東西可不可以用，要小心一點，甲○○說可以用。」（見94年偵續字第102號卷第40-42頁）。復於94年8月22日第二次檢訊時具結後證稱：
「（提示92年他字第7628號卷第11頁，這個海外試合，圈起來的部分，是誰提供給你的？）我去甲○○的辦公室，看到一個印好的T恤，上面有這個圖型，但是誰提供的我不清楚，甲○○跟我說這個東西可以擺進來我後續結尾的製作物上。」「（提示92年他字第7628號第11頁，這電話卡，是否是你說的後續製作物之一？）是。」「（甲○○有無跟你說這個圖型要經過誰同意？）沒有。」「（你要使用海外試合2002TAIWAN這個圖型，你有無說你要用這個圖型？）我有問甲○○說可不可以用，甲○○說可以。」「（提示92年他字第7628號第11頁，這個電話卡你做完後有無提出給棒協審核？）有，一定要經過審核。」「（你知道棒協審核、認可的相關流程？）知道，設計好相關版面圖型，就交給秘書長做最後裁決，他是唯一的窗口。」從上證人江國強於檢訊時之證詞，明確證述：渠到甲○○的辦公室，甲○○拿一件印著「海外試合2002TAIWAN」圖型的T恤成品給江國強看，要江國強將該「海外試合2002TAIWAN」圖型用於後續紀念品上等情。
2.然查證人江國強於94年8月22日第二次檢訊時又具結證稱：「（提示另案臺灣臺北地方法院92年易字第273號卷第105頁，為何在法院當時會講『那時（指在甲○○辦公室看到T恤）東西都好了，放在他的辦公室，我以為是製作T恤的廠商做出來的東西，直覺認為這個東西要放上去，沒有問秘書長』這些話？）當時我回答這個問題時，我到了甲○○的辦公室，甲○○有放一件T恤在桌上，甲○○叫我去看，因為甲○○很忙，我和甲○○因為工作上關係很熟，甲○○就叫我看這個T恤的感覺，後來甲○○就去忙了，我等甲○○，順便欣賞這個T恤，我有看到T恤上這個海外試合2002TAIWAN圖型，因為看到T恤已經是成品了，只有這個海外試合2002TAIWAN不是我之前和甲○○看過或討論過的圖型，而是當時才看過，所以在（另案）法院的回答，也是抓這個點，依直覺來回答，事實上我不用透過甲○○就知道，這些可以使用的，就是肯定的，我以為這個圖型是基本要素，可能可以放到後面的東西。」「（你上次（指94年7月1日檢訊）和剛剛所述是否不實？）NO，事後，我還是有把我設計的物品，E-MAIL給棒協，因為要經過棒協認可。」「（之前還有無跟甲○○討論你所設計的電話卡？）沒有，剩下幾個設計，我都有擺海外試合這個圖，看了大家也沒有特別去提醒這個圖型，當時沒有很強調這個圖。」「（你知道棒協審核、認可的相關流程？）知道，設計好相關版面圖型，就交給秘書長作最後裁決，他是唯一窗口。」「（針對電話卡海外試合圖型部分，棒協有無看過？）沒有很在意這個東西，所以現在也沒辦法很確實的記起來。」「（為何你在法院（指另案臺灣臺北地方法院92年易字第273號）說是由康特處理，棒協沒看過，現在為何又如此回答，和法院的說法不同？）電話卡這部分，我就很自然擺進去，沒有給棒協看，因為這是與康特的事。」「（這電話卡你有無E-MAIL給棒協？）針對棒協的東西，是一定要，電話卡是我自然擺進去就交貨了，電話卡不容易作，事後有沒有E-MAIL，我忘記了。」「（電話卡的設計是何人叫你設計？）透過棒協甲○○跟我說，要我跟康特聯繫，之後才知道是電話卡，之後一直跟康特聯繫，中間還是有棒協針對電話卡溝通。」等語（見94年偵續字第102號卷第82-85頁）。從上證詞，江國強又稱：渠到甲○○辦公室，甲○○拿了一件印有「海外試合2002TAIWAN」的T恤給渠看，後來甲○○就去忙了，渠看到T恤上的「海外試合2002TAIWAN」圖型，直覺上認為是元素，故使用於後續電話卡的製作上，惟事後仍經過棒協認可，由被告甲○○作最後裁決等情。
3.證人江國強於95年9月27日原審審理中，經辯護人、檢察官交互詰問證稱：「（提示原審卷一被證第十三2002日本職棒例行賽InTaipei，這些圖樣是否是棒協授權給你的圖樣？）沒有錯，而且經過我設計。」「（棒協給你的圖樣是否包括告訴人有著作權的2002海外試合圖樣？）沒有。」「（為何你所設計的電話卡上面會出現告訴人所有海外試合2002Taiwan之圖樣？）我是一次去棒協找秘書長（即甲○○）時，在桌上有看到一件T恤，當時秘書長不在，其實我看到T恤時，我已經交出大會很多製品，我看到T恤上有海外試合的圖樣，當時有人請我製作電話卡，我直覺反應就拿去用。」「（你說於被告之辦公室看到一件T恤有海外試合圖樣，當時有無向被告詢問圖樣之來源並問是否可以使用？）沒有，因為我看是本次大會的相關物，所以就直覺拿去用，因為那不是一個很艱難的圖形。
」「（你所設計的電話卡成品有無經過被告的認同？）因為康特是委託我單獨設計電話卡，我是面對康特，所以將設計好的完稿交給康特，之後康特如何與棒協聯繫，我並不清楚。」「（電話卡出現海外試合的部分，於發售前有無給棒協或被告看過？）並沒有，因為是康特委託我處理，應該有與棒協談好的事情。所以並沒有特別與被告作這方面的溝通。」「（你說康特委託你處理是指何意？）因為電話卡有特殊的規格，所以都要與康特接洽，是康特委託我處理，我於設計過程中看到秘書長桌上的T恤，直覺就用了那個海外試合的字樣於電話卡上。」「（海外試合2002Taiwan字樣是否是你自己放在電話卡上面沒有經過被告同意？）是的。」「（電話卡設計時是否使用棒協授權的圖樣？）要的。」「（可以用授權以外的圖樣？）原則不要，因為有時他的背景是球場要用特效，但是電話卡的元素是針對棒協提供的圖樣，我也有參與設計、搭配，參與設計搭配是指關於背景圖樣。」「（你於偵訊時表示於被告辦公室看到的T恤是被告拿給你的？）因為時間有點久了，印象模糊，但是T恤確實是擺在秘書長的桌上，秘書長有進來，我可能有誤解。秘書長沒有特別交代，我不確定秘書長有無確實有指示什麼。」「（你看到的T恤是否是被告拿給你看？）這我記不起來，但東西確實是擺在桌上。」「（提示94年偵續字第102號卷第83頁證人江國強筆錄，上面記載你當時確實表示被告將T恤拿給你看，當時是否有這樣說？）這個我再作說明，我當時是有這麼說。」「（為何會認為海外試合2002Taiwan是標準元素？）因為他已經做好了一件T恤的成品。所以我依據直覺認為可以使用。」「（於你作設計工作期間，所設計的東西是否會先打樣給委託者看過再做確認？）是的，要。」「（這件T恤如何確認是打樣還是成品？）因為不是我做的，我看到時有沒有與被告確認。」「（為何你可以確定是標準元素？）可能是我誤用，誤解了意思，因為很多東西要很快。我真的是誤會。」「（之後你設計出來的電話卡被告有無看過？）應該分二個階段，百分之九十五的東西都經過秘書長的同意，有無看過，因為時間是2002年，大會東西有很多，電話卡的部分應該是沒有，因為是康特委託我製作，我做好後，康特再與棒協協調。」「（你並沒有再與被告確認？）沒有。」「（所以你剛才的意思是指你於被告辦公室看到一件不知道是打樣還是成品的T恤，也不知道上面的圖樣是否可以使用就拿去設計電話卡？）是的。」「（這樣的行為是否符合你的職業道德？）這是長期配合所導致的一個誤解，這是發生於棒協的辦公室，我是長期配合的廠商，也有很多家公司在做後續的製作」（見原審卷二95年9月27日審判筆錄）。從上證詞，江國強改稱：渠到甲○○辦公室，確實有看到一件印著「海外試合2002Taiwan」的T恤，誤認T恤上「海外試合2002Taiwan」的圖型是基本元素，可以使用於後續電話卡的製作，因此未與被告甲○○確認就使用於後續電話卡的製作等情。
4.綜上證人江國強於第一次、第二次檢訊，及原審之證詞，綜合觀察：證人江國強雖於第一次檢訊時證稱：該T恤是被告甲○○給伊看，並要伊使用該「海外試合2002Taiwan」圖型云云；於第二次檢訊則證稱，該T恤是被告甲○○給伊看，且有向被告甲○○確認，甲○○是唯一的窗口云云；又證稱：T恤其實是被告甲○○放在桌上，叫伊去看，被告甲○○就去忙，伊誤解T恤上的圖型「海外試合2002Taiwan」是基本元素，因而使用於電話卡的製作上，惟事後仍經過棒協認可，由被告甲○○作最後裁決云云；但於原審時則改稱：伊到甲○○辦公室，看到一件印著「海外試合2002Taiwan」的T恤，誤認T恤上的圖型是基本元素，而未與被告甲○○確認就使用於後續電話卡的製作云云。證詞更迭，前後不一。然查：本件卜陀廣告公司承辦棒協2002年所舉辦大榮鷹活動專案，由江國強負責設計大會形象圖案，包括LOGO、全銜、吉祥物等，再將所設計的大會形象圖案，使用於所有的製作物（包含門票、大會徽章、海報、比賽手冊），然後發給媒體等情，業據被告甲○○自承及證人江國強證述在卷（見原審卷二95年9月27日審判筆錄），則該次活動之圖樣既由棒協委託卜陀廣告由江國強負責設計，江國強對於該次活動棒協認可使用之圖樣，是否屬於該次活動設計之「基本元素」，自然知之甚詳；且江國強在卜陀廣告公司擔任設計工作之職已有11、12年之久，並瞭解不得任意使用他人著作，亦證述不會因為他人著作簡單、不難即任意加以使用（見原審卷二95年9月27日審判筆錄）。因此，江國強當時已做了許多大會紀念品，絕大多數的紀念品均要向被告甲○○確認，故對於非自己所創作之「海外試合2002Taiwan」之圖樣，並不會因為其著作簡單、不難即任意加以使用，仍應透過被告甲○○指示或確認後使用，方符合常情。江國強於原審更異其辭表示身為本件活動之專案設計人，見到告訴人所設計之「海外試合2002Taiwan」之圖樣，卻未向被告確認或詢問，而誤認是可以使用之基本元素而加以使用云云，背於常情，顯為嗣後迴護被告之詞，並不足採。
㈣另被告甲○○辯稱該「海外試合2002Taiwan」之圖型，是
鄭東華在其辦公室看到告訴人之設計稿，要求作為參考使用而取走的， 伊有 叮囑鄭東華不得使用告訴人之設計稿，是鄭東華保證已洽詢律師，保證使用之圖案並無侵權問題後才與鄭東華之碼克店合作云云（見原審卷二95年9月27日審判筆錄，原審卷二第15頁背面）。然查：證人鄭東華於檢訊時具結證稱：「（是何人交代江國強提供你這個設計圖？）甲○○，因為我不認識江國強。」「（甲○○有無跟你說，他提供給你的設計圖不能使用？）沒有。」「（甲○○有無跟你說，這個設計圖，要重新設計？）沒有。」等語（見94年偵續字第102號卷94年7月1日訊問筆錄）。復於原審具結證稱：「（告訴人擁有著作權的「海外試合2002Taiwan」之圖樣，棒協授權圖樣是否包含此圖樣？）是當初授權時，棒協有提供一個檔案，其中有包括這個圖樣。」「（棒協如何提供這個檔案？）當初是用個光碟與電子郵件，請一個江先生（即江國強）傳電子郵件給我。」「（授權商品生產完是否有交給被告審閱？）我們當初是打樣時有給被告看，被告看完才簽約的。」「（就你生產產品部分有無就著作權法問題去請教過律師？）沒有，因為我們認為是合法授權應該沒有任何法律問題。」「（根據你們的授權契約，除了棒協提供之圖樣外，有無自行設計圖樣？）我們不能更改圖樣，我們只能加上標語。」「（被告有無告訴你要你去問律師這個字樣放在商品上是否違反著作權之情形？）這部分時間已久，我沒有印象。」云云（見原審卷二95年9月27日審判筆錄）。證稱係由被告甲○○將包含告訴人擁有著作權的「海外試合2002Taiwan」圖樣之設計圖交給江國強，再由江國強電傳予伊，用以製作大會所用之T恤、帽子等紀念品，被告甲○○並無交代不能使用該「海外試合2002Taiwan」圖樣等情，顯然與被告所辯稱之情節截然不同。況據被告甲○○於原審審理中供稱：乙○○是第一家向協會（棒協）提出的廠商，但是他的設計稿被協會否決，鄭東華是第二家廠商，是鄭東華主動向伊要，所以伊就將乙○○的設計稿交給鄭東華云云（見原審卷二95年9月27日審判筆錄，原審卷二第28頁）；又稱伊收到告訴人的律師函，當時有打電話給鄭東華有問題，要鄭東華去處理云云（見原審卷二95年9月27日審判筆錄，原審卷二第25頁背面），與被告於原審原先辯稱在交付告訴人乙○○之設計稿給鄭東華時即要求鄭東華確認該設計稿是否會有問題之供述不合，被告前後供述矛盾。故被告甲○○辯稱該「海外試合2002Taiwan」之圖型，是鄭東華在其辦公室看到告訴人之設計稿，要求作為參考使用而取走的，伊有叮囑鄭東華不得使用告訴人之設計稿，是鄭東華保證已洽詢律師，保證使用之圖案並無侵權問題後才與鄭東華之碼克店合作云云，顯為嗣後迴避卸責之詞，並不足採。㈤另查棒協授權鎷克店製造紀念Ｔ恤、紀念球帽、紀念球之授
權內容，並未包含「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型，此有商品授權合約書一份附卷可證（見原審卷一第58頁至63頁）。惟除上開契約外，被告甲○○又將包含告訴人擁有著作權的「海外試合2002Taiwan」圖樣之設計圖交給江國強，再由江國強電傳予鄭東華，用以製作大會所用之T恤、帽子等紀念品，已詳如前述。因此不能以該合約書未包含「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型，即認被告甲○○並未交付該侵害他人美術著作之圖型予鎷克店，用以製作商品。則該合約書不能作為有利或不利於被告之認定。另依該契約內容所示，棒協僅係授權合作廠商以棒協之名義製造、銷售紀念商品，棒協本身並不參與製造或銷售，然自合作廠商收取一定比例之授權金。從上可知，被告甲○○任職之棒協本身雖不參與製造或銷售，但上開「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」等圖樣，既是被告甲○○交予授權合作之廠商製造生產，棒協亦可向合作廠商收授權金，是故，被告甲○○即有意圖銷售而以委託產銷方式，擅自以重製之方法侵害他人著作財產權。
㈥綜上所述，被告甲○○未經「海外試合２００２ＴＡＩＷＡ
Ｎ」等圖型著作權人乙○○之同意，擅自將上開圖型（包含字樣）交予卜陀公司之江國強，再由江國強交給鄭東華所經營之鎷克店及負責人為余立任之康特公司，製作印有乙○○所設計創作之「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」圖型之T恤、帽子、電話卡等紀念品之犯行，足堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、查被告行為後（被告甲○○於91年初將該「海外試合2002Taiwan」之圖樣交給江國強，91年5月13日經告訴人乙○○發現著作權受侵害，95年5月17日乙○○發函棒協，請求停止侵權，惟仍繼續販賣侵害該著作權之商品），刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。另被告行為後，著作權法第91條分別於92年7月9日、93年9月1日修正。行為時（即87年1月21日修正）著作權法第91條第2項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」；92年7月9日修正著作權法將該行為移列於該條第1項處罰，並修正規定為：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」；93年9月1日該次修正則又規定於該條第2項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，比較行為時法（87年1月21日修正）、中間法（92年7月9日修正）、裁判時法（93年9月1日修正）之規定，本件被告所為侵害他人著作財產權之犯行（詳如後述），不論依行為時著作權法（87年1月21日修正）第91條第2項、92年7月9日修正著作權法第91條第1項、93年9月1日修正著作權法第91條第2項之規定，構成要件均該當；法定刑部分，行為時著作權法第91條第2項之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權第91條第1項之法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，93年9月1日修正著作權第91條第2項之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」。依行為時法，最重可處有期徒刑5年，併科罰金新台幣30萬元，而中間時法及裁判時法，其最重可處有期徒刑5年，併科罰金新台幣200萬元，故依刑法第35條主刑輕重標準之規定，以行為時法對被告較為有利。依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時著作權法之規定。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，另被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。
三、核被告甲○○所為，係犯行為時即87年1月21日修正之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。次按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生。因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯（見最高法院92年度臺上字第3897號判決意旨參照）。經查：乙○○所設計之「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」等圖型、字樣，係針對棒協主辦之2002日本職棒在臺北舉行的例行賽而設計，被告甲○○未經著作權人乙○○之同意，擅自重製「海外試合２００２ＴＡＩＷＡＮ」等字樣之圖型，亦僅使用於棒協主辦之2002日本職棒在臺北舉行的例行賽所生產製造之相關紀念品，僅足認定被告甲○○係偶發短暫為之，並非反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，尚難認被告甲○○係恃以維生，自不該當於常業犯之要件。公訴人認被告甲○○係犯修正前著作權法第94條之意圖營利重製罪為常業，容有未洽，惟其基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
四、原審未予詳查，對被告甲○○為無罪之諭知，容有未合，公訴人提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○並無前科，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，素行尚稱良好，因一時疏失，而侵害他人之智慧財產權，對告訴人造成損害，暨被告犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依行為時刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第11條，行為時著作權法第91條第2項、行為時刑法第41條第1項前段，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年4月13日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國96年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條（87年1月21日修正公布）擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。