裁判字號：最高法院96年台上字第3743號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三七四三號上訴人甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第一三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三
八九二、四０八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人於原審審理時患痛風、結石及精神疾病，病痛難耐，又因不諳法律之程序，而未表明要傳喚證人，原審未依職權傳喚證人 傅陳宜 、 葉漢鐘 、歐桂宏、 林清泙 、 林德明 等人到庭，釐清事實真相，僅依上揭證人警詢及偵查中之陳述，認定上訴人有共同販賣第一級毒品犯行，有調查未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載與共犯 蕭有妹 共同連續販賣第一級毒品海洛因予葉漢鐘、傅陳宜、 胡土水 等人之犯行，係以該事實業經蕭有妹迭於偵查、第一審及原審訊問時供證屬實，上訴人於第一審審理時亦坦承有該犯行，核與證人傅陳宜、葉漢鐘、胡土水於警詢及偵查中陳述情節大致相符，並有檢舉人Ａ１、Ａ２於偵查中之證言、通訊監察書及行動電話通訊監察譯文、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與照片、帳簿影本、扣案之行動電話話機及現金等可資佐證等證據資料予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。並以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條及修正前刑法第六十五條第二項規定減輕其刑，再酌情量處有期徒刑捌年，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且指駁、說明上訴人於原審改稱未賺買受人之錢云云，何以為不足採信；上訴人及其辯護人於原審審理時，對證人葉漢鐘、傅陳宜、胡土水、 詹菘昌 、林清泙等人於警詢及偵查中之審判外陳述，表示無異議，並主張毋庸再傳訊證人進行詰問，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，具有證據能力之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原審因上訴人及其辯護人於原審調查證據時，知悉上開證人於審判外之言詞，有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第一百五十九條之五第二項規定，視為同意作為證據，為有證據能力，且證人等於警詢及偵查中已陳述明確，所述核與蕭有妹及上訴人之自白情節相符，認事證已明，故認毋庸再傳訊上開證人，此為原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨依憑己見任意指摘未傳訊上開證人有調查未盡之違法云云，顯非合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年七月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十九日
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