裁判字號：臺灣高等法院94年上字第12號民事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決94年度上字第12號上訴人甲○○訴訟代理人 徐士斌 律師複代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人 吳慶隆 律師複代理人 袁瑞成 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年11月15日臺灣板橋地方法院93年度訴字第181號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）83年8月26日與上訴人簽定不動產買賣契約書，買受上訴人所有坐落雲林縣古坑水碓段第430-5號土地持分100坪（即應有部分一萬分之527），總價新台幣（下同）336萬元，伊已依約付清價款，惟上訴人迄未將上開土地移轉登記為其所有。而系爭土地已遭台灣雲林地方法院查封，並經地政機關為限制登記在案，上訴人顯已不能依約履行移轉系爭土地所有權之義務，上訴人已以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情，先位聲明依兩造契約及民法第348條規定，求為命上訴人應將上開土地應有部分一萬分之527移轉登記為被上訴人所有之判決；備位聲明依兩造契約第10條、民法第353條、第226條、第259條規定，求為命上訴人返還所受領之價金336萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人係以房地仲介為業，於83年6月25日以其妻 李麗華 名義向伊購買伊所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號旱地應有部分3萬分之1011（折合一百坪），價金200萬元，並於83年8月18日辦妥所有權移轉登記。嗣於83年8月26日以上開仁和段土地換購上訴人所有以 李裕雄 名義登記之系爭水碓段土地100坪，價金336萬元。另被上訴人因介紹訴外人 柳獻文 向伊購買伊以訴外人丁○○名義登記坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○○○號農地4,330平方公尺中100坪土地，而於83年11月28日要求其所購之上開仁和段土地亦可換購上開竹圍子段土地190坪，然因限於當時法令不能辦理所有權移轉登記，被上訴人與柳獻文乃均各就上開圍子段土地設定就權利價值2,630萬元債權2,630分之600（即600萬元）之抵押權。兩造及被上訴人之妻李麗華並於84年2月24日簽訂同意書，由被上訴人及其妻提供相關資料配合辦理仁和段土地移轉登記返還上訴人，並約定竹圍子段及水碓段被上訴人之買賣權利等共同於竹圍子段土地設定600萬元之他項權利，若水碓段土地有出售或轉讓時，被上訴人應無條件塗銷竹圍子段土地部分他項權利範圍。亦即被上訴人因購買仁和段土地，而先後與伊訂立換購系爭水碓段土地，或竹圍子段土地之買賣契約，兩造間成立選擇之債之法律關係，其選擇債權則以於竹圍子段土地設定抵押權以為擔保。85年1月4日伊為解決對被上訴人、柳獻文及 包四郎 之債務，乃以伊所有登記於妻 陳劉碧 名義之坐落台北縣三重市○○段○○○○號土地應有部分1萬分269號及其他上建號2768門牌台北縣三重市仁愛697號第1層房屋以2000萬元出售與被上訴人、訴外人柳獻文及包四郎，並於85年1月15日辦理所有權移轉登記與訴外人包四郎應有部分2分之1、柳獻文之妻柳 陳秀春 持分100分之32、被上訴人100分之18，以代原定之給付，清償對於包四郎、柳獻文及被上訴人之一切債務，被上訴人、柳獻文及包四郎就系爭竹圍子段土地之抵押權，亦於86年6月14日塗銷，兩造之債權債務關係已全部消滅。況被上訴人並未給付系爭水碓段土地之價金，上訴人人亦得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地應有部分中之1萬分之572辦理移轉登記與被上訴人，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造於83年8月26日簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人以總價336萬元買受上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段第430之5地號土地應有部分1萬分之527。上開水碓段土地原經訴外人 林春暖 聲請雲林地方法院拍賣， 嗣林春暖 撤回執行，惟目前仍為被上訴人聲請假扣押查封中。又兩造曾於83年6月25日就坐落桃園縣中壢市○○段○○○號100坪土地訂立買賣契約，價金600萬元，被上訴人並已於83年7月6日匯付200萬元。 嗣兩造 於83年11月28日合意解除契約，另換購坐落雲林縣斗六市○○○段604之4地號190坪土地，價金325萬元，約定付款方式為：㈠前支付仁和段土地價金之200萬元轉作本件之價金。㈡約定將李麗華對 王嘉榮 以雲林縣○○鄉○○段及下崙段土地設定抵押借款25萬元之債權讓與上訴人，做為第二期款，㈢83年12月5日付現金50萬元，㈣尾款50萬元於84年1月5日以現金給付之事實，有水碓段土地買賣契約書、臺灣雲林地方法院拍賣通知、假扣押查封通知、仁和段土地買賣契約書及竹圍子段土地買賣契約書、200萬元之匯款款影本等件為證（見原審卷一第9至10頁、第96至98頁、第64至65頁、原審卷二第45頁、第155至156頁），並為上訴人所不爭，被上訴人此部分主張，自堪信為真實。被上訴人主張其已付清水碓段土地之買賣價款，上訴人應將土地所有權移轉登記伊。如系爭土地已給付不能，上訴人亦應返還其已付價金336萬元，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件兩造之爭點厥為：
１、被上訴人有無與上訴人約定得以仁和段土地買賣價金換購系爭水碓段土地？
２、被上訴人已否付清水碓段土地之價金？
３、兩造有無解除水碓段土地之買賣契約？
４、仁愛街房地之交易完成後，兩造間就仁和段、竹圍子段及系爭水碓段土地之債權債務關係，是否均歸消滅？
五、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）兩造有無與上訴人約定得以仁和段土地買賣價金換購系爭水碓段土地？
１、查系爭坐落雲林縣○○鄉○○段430之5地號土地之地目為田，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本一件附卷可稽（見原審卷第1卷第12頁），係屬89年1月26日公布刪除之土地法第30條所稱之農地。
而按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有；每宗耕地不得分割或移轉為共有，修正前土地法第30第1項、農業發展條例第30條定有明文。故私有農地所有權之移轉，於89年1月26日廢止（刪除）土地法第30條前，其承受人以能自耕者為限，否則所有權之移轉無效，故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2之情形外，其契約應屬無效。查系爭水碓段土地雖屬農地，惟兩造買賣契約第5條約定「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義得由甲方（即被上訴人）自定，乙方（即上訴人）絕無異議」，有土地買賣契約影本在卷可稽（見原審卷第1卷54頁），足見兩造訂約時已合意並訂明買受人得以指定符合廢止前之土地法第20條第1項所定「能自耕者」之條件之任何第三人為系爭水碓段土地所有權移轉之承受人，則兩造就系爭系爭水碓段所為土地買賣契約應為有效，合先敘明。
２、被上訴人主張其於83年8月26日與上訴人簽定不動產買賣契約書，買受上訴人所有坐落雲林縣古坑水碓段第430-5號土地持分100坪（即應有部分一萬分之527），總價336萬元，上訴人迄未將上開土地移轉登記為其所有之事實，業據其提出土地登記簿謄本、買賣契約書為證（見原審卷一第9頁至第15頁），上訴人雖辯稱被上訴人係以仁和段土地換購水碓段土地，系爭契約係被上訴人為引誘他人購買之價金內容不實之契約云云，惟未舉證以實其說，已難信採。上訴人雖又辯稱被上訴人前於83年6月25日向其購買坐落中壢仁和段土地，於付清價金並辦妥所有權移轉登記後，先後於83年8月26日及83年11月28日與其訂立換購水碓段土地或竹圍子土地之契約云云，惟查，兩造83年11月28日竹圍子段土地之買賣契約書上，載有「原甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）承買中壢市○○段○○○號土地100坪，買賣價款新台幣200萬元正，登記其妻李麗華名義，今簽約日將原買上述土地價款轉購此筆斗六市○○○段○○○○○○號，則原登記李麗華名義之中壢土地應於斗六土地設定甲方後，返還過戶予乙方」（見原審卷一第64頁），然兩造於83年8月26日訂立之水碓段土地買賣契約上，則並無以仁和段土地價金轉購系爭水碓段土地之記載，且其所載價金之給付方式為：㈠簽約時給付80萬元。㈡第二期款以83年9月1日期台北區中小企業銀行中興分行支票號碼PW0000000號面額70萬元之支票給付。㈢第三期款以83年9月16日期華南商業銀行三重分行支票號碼PB0000000號面額100萬元之支票給付。㈣第四期尾款於83年9月30日付現40萬元，另以83年9月30日期華南商業銀行三重分行支票號碼0000000號面額46萬元之支票給付。約定之價金給付方式均與被上訴人給付之仁和段土地價款無關，有系爭水碓段土地買賣契約書影本在卷可稽（見原審卷第9頁），又被上訴人已於83年7月6日匯款支付上訴人仁和段土地價金200萬元，有匯款回條聯影本在卷可稽（見原審卷一第158頁），兩造於83年8月26日訂立水碓段土地買賣契約時，若有約定得以仁和段土地價金換購水碓段土地，衡情應會將所付仁和段土地價金列為水碓段土地價金之一部分，被上訴人亦無需另行支付水碓段全部之價金，然系爭水碓段土地買賣契約既未將被上訴人所付仁和段土地價金列為買賣價金之一部，被上訴人復再另行給付水碓段土地之全部價金，被上訴人仁和段土地與水碓段土地為二個獨立之買賣契約，應可信取。上訴人主張兩造約定亦得以仁和段土地價款換購系爭水碓段土地，則非可取。
３、上訴人又雖以84年2月17日、18日間，伊與被上訴人之妻李麗華共同簽署一份草約計算書，內載除李麗華將系爭仁和段土地過戶歸還上訴人，因被上訴人不想要系爭水碓段土地，故上訴人尚欠被上訴人336萬元，因此李麗華要求將系爭水碓段土地及竹圍子段土地共同設定抵押600萬元予被上訴人以保障其價金，該計算書上載有「如果出賣斗六土地應清償畢」，亦即若出售系爭竹圍子段土地，則系爭水碓段土地價金便可清償，辯稱被上訴人因購買仁和段土地，而先後與伊訂立換購系爭水碓段土地，或竹圍子段土地之買賣契約，兩造間成立選擇之債之法律關係云云，並提出計算書影本一紙為證（見原審卷一第180頁），惟為被上訴人所否認，證人李麗華亦證稱該計算書上之文字全非其所寫（見原審卷二第13頁），上訴人既無法證明該計算為兩造合意所為，其上所載「斗六巿竹圍子段604-4地號、雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號→合計600萬元正」、「雲○○○鄉○○段○○○○○○號→如果出賣斗六土地應清償畢」，語意復不明確，可為多種不同之解釋，則上訴人執該計算書，抗辯兩造有約定得以仁和段土地買賣價金換購系爭水碓段土地，應非可取。
４、上訴人雖又以被上訴人因向其購買系爭仁和段土地，先後與其訂立換購系爭水碓段土地，或系爭竹圍子段土地之買賣契約書，兩造間成立選擇之債法律關係，而其選擇債權則以設定抵押權於系爭竹圍子段土地以為擔保云云，並提出兩造及證人李麗華於84年2月24日所立之同意書一份為憑（見原審卷一第181、182頁）。查該同意書第二項記載「斗六巿竹圍子段604-4地號土地與雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地二筆，乙方（即李麗華）買賣權利等共同設定於斗六巿竹圍子段604-4地號土地他項權利範圍內，設定之款項計新台幣600萬元整。若雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，如有出售或轉讓時，乙方應無條件塗銷斗六巿竹圍子段604-4地號土地部分他項權利範圍」，就此證人即撰寫該份同意書之 林淑玲 證稱「當時我擔任被告（即上訴人）的代書助理，．．我當時知道的是中壢的換成斗六的土地，雲林古坑跟斗六土地都不能過戶，因為當時農地還沒有開放買賣，所以不能過戶給原告（即被上訴人）夫妻個人，因此將該二筆土地價值設定在斗六竹圍子段604-4地號土地以保障他們的權利」、「（被告訴訟代理人問：同意書第二項之意思，他們當時是否有談到不論是水碓段土地還是斗六市土地，只要有一筆成交，另一筆買賣契約就消滅？）我想意思不是這樣，而且參照第二條最後一句話「土地部份他項權利範圍」是指如果水碓段土地移轉出售的話就要按照價值降低他項權利範圍」、「在騰寫同意書時是否有這二筆斗六土地還有水碓土地買賣存在？）對。」等語（見原審卷二第84至88頁），足見系爭同意書之訂立，係因被上訴人向上訴人買受之系爭水碓段土地與竹圍子段土地均屬農地，無法辦理所有權移轉登記，為擔保被上訴人就上述第二筆土地買賣契約之權利，而設定抵押權予被上訴人，以資保障。兩造間並未就系爭水碓段土地與竹圍子段土地買賣契約所生債權債務關係間成立選擇之債之真意。該抵押權設定之目的既係擔保被上訴人買受系爭水碓段土地及竹圍子段土地應有部分之契約權利，衡諸上訴人如將系爭水碓段土地應有部分出售或轉讓予第三人時，被上訴人向上訴人買受該土地應有部分之契約目的即無法達成，其契約權利更須賴設定之抵押權加以擔保，若謂其反負有塗銷抵押權登記之義務，實與常情有違。上訴人抗辯同意書中所謂「如有出售或轉讓時，乙方應無條件塗銷斗六巿竹圍子段604-4地號土地他項權利範圍」，係指上訴人出售或轉讓系爭水碓段土地時，被上訴人應塗銷系爭竹圍子段土地上所設定之抵押權，兩造間就系爭水碓段土地與竹圍子段土地成立選擇之債法律關係，亦非可取。
５、另上訴人所舉之證人丁○○雖證稱「簽159頁那份契約（即竹圍子段土地價金225萬元契約）時我有在場，有提到水碓段土地有設定，被上訴人不要，另外拿我名下竹圍子段土地設定限額320萬元的抵押權．．這兩塊地（指水碓段及竹圍子段土地）那一塊先變為建地，被上訴人就要買那塊地，另一塊就不要」、「簽竹圍子段土地契約時，有提到原購買的水碓段換成購買竹圍子段土地」、「那塊地先變更為建地，被上訴人就買那塊地、之前的買地契約就失效」等語，惟其為上訴人之表弟，上訴人並以之系爭竹圍子段土地之登記名義人，其所為證言難期不偏。且其自陳不曉買賣水碓段土地之事，對於被詢及兩塊地如果都付錢，如何處理？亦答稱「不曉得」（見本院卷第89至93頁），依其證言，兩造若確有約定將水碓段土地換購竹圍子段土地，竹圍子段土地買賣契約上卻僅載明以仁和段土地價金充為竹圍子段之價金，已付之水碓段土地價金卻未載明於買賣契約上，有違常理，且被上訴人已付之仁和段土地價金200萬元，加計已付之水碓段價金，已逾當時所訂該份竹圍子段土地之價金，實無再約定讓與被上訴人之配偶李麗華對訴外人王嘉榮之抵押債權予上訴人作為買賣價金之必要，故尚難以丁○○之證言，為有利上訴人之判斷。上訴人主張兩造約定得以仁和段土地買賣價金換購系爭水碓段土地，應非可取。
（二）被上訴人已否付清水碓段土地之價金？
１、查兩造系爭水碓段土地買賣契約總價為336萬元，約定分四期付款：㈠簽約時給付80萬元為定款。㈡第二期款以83年9月1日到期台北區中小企業銀行中興分行票號PW0000000面額70萬元支票乙張支付。㈢第三期款以93年9月16日到期華南商業銀行三重分行票號PB0000000號面額100萬元支票乙紙支付。㈣第四期尾款共86萬元，於83年9月30日付現金40萬元，另以83年9月30日到期華南商業銀行三重分行票號PW0000000號面額46萬元支票乙紙支付，有買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第9至15頁），而被上訴人主張其已依約付清水碓段土地價款之事實，業據其提出付款明細表、及上開三紙支票正反面影本為證（見原審卷一第153至第156頁），而查上開給付第二次付款之83年9月1日台北區中小企業銀行中興分行票號PW0000000面額70萬元支票業經上訴人提示兌領，給付尾款之83年9月30日到期華南商業銀行三重分行票號PW0000000號面額46萬元支票亦經上訴人背書，且合約書記載第四次付款內容之末端，簽記有「甲○○以上收訖」並蓋有上訴人之印文，上訴人亦自承系爭水碓段合約上上訴人之印文為真正，有拿到此100坪的錢（見原審卷二第98、99頁），因水碓段土地被上訴人不想要，故其尚欠被上訴人336萬元等語（見原審卷一第165頁），足認被上訴人確已給付系爭水碓段土地之買賣價金，則被上訴人主張其已付清水碓段土地之買賣價金，應為可取。
（三）仁愛街房地之交易完成後，兩造間水碓段土地之買賣契約是否已無解除？兩造間就仁和段、竹圍子段及系爭水碓段土地之債權債務關係，是否均歸消滅？查被上訴人與包四郎、柳獻文共同推由包四郎為買主，於85年1月4日向上訴人買受所有登記於其妻陳劉碧名下坐落台北縣三重市○○段○○○○號土地應有部分1萬分之269及其上建物門牌號碼台北縣三重市○○街○○○號房屋，價金2000萬元，約定分四期支付，即㈠於簽約時給付簽約金300萬元，㈡於85年1月5日給付700萬元，㈢增值稅單開出3天內給付230萬元，㈣尾款770萬元於產權移轉後由買方持向銀行貸款，撥款時一次付清。嗣並於85年1月15日辦理所有權移轉登記予包四郎應有部分2分之1、柳獻文之妻 柳陳秀春 應有部分100分之32、被上訴人應有部分100分之18之事實，為兩造所不爭，並有不動產買賣契約書影本、土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第185至189頁、第289至373頁、原審卷二第19頁）。被上訴人主張其與柳獻文、包四郎均係以竹圍子段土地之價金抵付，並未併以其所付水碓段土地價金抵付，上訴人則抗辯，其係將上開仁愛街房地出售予被上訴人及柳獻文、包四郎三人，藉此清償其對被上訴人、柳獻文及包四郎先前所付之所有土地買賣價金，包含被上訴人所付水碓段土地之買賣價金等語，經查：
１、關於2000萬元價金之支付，被上訴人於原審稱「總價金2000萬元，由合夥人柳獻文、包四郎及我三人曾經與被告（即上訴人）成立買賣契約之價金抵付。⑴訂金300萬元：訂金300萬元實際沒有付，應該是從水碓段的股份投資買下拿出來的，嗣改稱『是由竹圍子段的土地價金來當作給付方式』。⑵700萬元部分：由包四郎在斗六市土地之價金700萬元支付。⑶230萬元部分：由我在斗六市土地之價金來支付。⑷770萬元部分：以包四郎名義向銀行貸款之後支付。」（見原審卷二第19頁）。嗣於本院稱價金給付方式為：㈠被上訴人以竹圍子段土地價金抵付325萬元。㈡柳獻文以竹圍子段土地價金抵付約300萬元，㈢包四郎以竹圍子段土地價金抵付630萬元，及匯款8,442,443元（見本院卷第182頁），前後所述全然不符，已難信採。
２、又兩造就竹圍子段土地買賣訂有兩份契約，訂約日期同為83年11月28日，其一記載買賣土地面積190坪，價金325萬元，約定付款方式為：㈠前支付仁和段土地價金之200萬元轉作本件之價金。㈡約定將李麗華對王嘉榮以雲林縣○○鄉○○段及下崙段土地設定抵押借款25萬元之債權讓與上訴人，做為第二期款，㈢83年12月5日付現金50萬元，㈣尾款50萬元於84年1月5日以現金給付。另一記載買賣土地面積為150坪，價金225萬元，約定付款方式為：㈠前支付仁和段土地價金之200萬元轉作本件之價金。㈡約定將李麗華對王嘉榮以雲林縣○○鄉○○段及下崙段土地設定抵押借款25萬元之債權讓與上訴人，做為第二期款，有上開兩份買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第64、159頁），證人即系爭竹圍子段土地之登記名義人丁○○則證稱上開價金225萬元之契約簽訂時 伊有 在場見證，另一份價金325萬元之契約簽訂時伊不在場，沒看過那份契約也沒簽名（見本院卷第90頁），則兩造就竹圍子段土地之買賣究以何者真，非無疑議。被上訴人雖以上開價金325萬之契約第2條關於付款方式之末行上有上訴人之印文，主張其已付清全部325萬元之價金云云，惟為上訴人所否認，而查上訴人雖於系爭契約第2條手寫填載付款方式之末行蓋章，但並無任何註記足認其受領款項，且上訴人印文上方亦有被上訴人印文，核係兩造對於契約上以手寫方式所填加之文字之確認，非價款之簽收。且被上訴人於原審亦陳稱其用以抵付之斗六竹圍子段土地價金僅230萬元（見原審卷二第19頁），被上訴人主張其已付清竹圍子段325萬元價金，應非可取。而其約定之325萬元價金中，除其中以仁和段土地價金200萬元抵付外，被上訴人未舉證證明已轉讓其妻李麗華對於訴外人王嘉榮之抵押債權抵付第二期款，且李麗華尚於84年2月間行使上開對王嘉榮之抵押權，聲請拍賣抵押物，有台灣雲林地方法院准許拍賣抵押物裁定影本在卷可稽（見原審廣一第75頁），足見被上訴人並以無讓與對於王嘉榮抵押債權之方式，支付上訴人竹圍子段土地之第二期款，被上訴人復未舉證證明有於83年12月5日及84年1月5日各支付上訴人50萬元現金，作為第三期款及尾款，則被上訴人就竹圍子段土地，應僅給付200萬元之價金。
３、查關於仁愛街房地價金之支付，證人包四郎於原審證稱「部分價金是用竹圍子段土地的錢充抵，當時我的比例是一半，剩下是他們二人比例一半」、「部分價金是用我、原告、柳獻文三人竹圍子段土地價金充抵（簽約金三百萬元是用土地價錢抵充），另被告因不動產欠銀行貸款8,442,443元是我匯給 江武光 （提出世華聯合商業銀行匯出匯款回條，收款人江武光是被告提供該不動產向銀行貸款，至於備註欄「限償江武光欠償」就是指江武光向銀行貸款之事），剩下的錢我有跟被告結清。」、「我占一半的比例，其他一半是原告、柳獻文。如果有獲利我就分他們一半，價金是他們出一半」等語（見原審卷一第93、94頁），核與嗣後包四郎取得仁愛街房地所有權應有部分二分之一，被上訴人與柳獻文取得另二分之一之土地及建物登記簿謄本記載相符，足見關於仁愛街房地之價金，係由包四郎負擔一半，另一半1000萬元則由被上訴人及柳獻文負擔，應堪認定。而柳獻文原購買竹圍子段土地100坪，已據上訴人 陳明 在卷（見原審卷一第232頁），被上訴人就此並不爭執，至於柳獻文所付價金，上訴人稱價金偽填300萬元其實收250萬元，其中250萬元為被上訴人之佣金（見原審卷二第33頁背面），被上訴人則稱柳獻文用以抵付之竹圍子段價金約300萬元（見本院卷第182頁），惟不論柳獻文所抵付之價金係以250萬元或300萬元計算，加計被上訴人支付之竹圍子段土地價金200萬元，均不足被上訴人與柳獻文應負擔之1000萬元，再加計被上訴人所支付之水碓段土地價金336萬元，亦未逾被上訴人與柳獻文應負擔之1000萬元。上訴人稱被上訴人所付水碓段土地價金已一併於仁愛街房地買賣中清償，尚非全然無據。證人胡素嬴亦證稱「仁愛街房地買賣契約簽約時，有提到把三重仁愛街房地賣掉後，錢分給包四郎、被上訴人等人，之後把水碓段土地贖回來，斗六土地的設定同時塗銷」、「價金二千多萬，分給包四郎、被上訴人等人還有剩，剩的部分上訴人留下來，並且把水碓段土地贖回來。把水碓段土地贖回來的意思是被上訴人之前有買水碓段土地，該土地已經有設定，被上訴人認為沒保障，所以又設定斗六的土地，所買三重房地後，水碓段土地的買賣契約消滅，同時配合塗銷斗六土地的設定」等語，核相符合（見本院卷第94頁），上訴人主張已出售以仁愛街房地應得之價金，清償其對被上訴人、柳獻文及包四郎所付之竹圍子段土地買賣價金，及被上訴人所付水碓段土地之買賣價金，應為可取。
４、被上訴人雖主張柳獻文於竹圍子段土地共設有權利價值600萬元之抵押權，包四郎則設有權利價值630萬元之抵押權，合計1,230萬元，加計包四郎代償之8,442,443元，已逾2000萬元價金，上訴人以竹圍子段土地價金抵付已綽綽有餘，無需再以水碓土地價金抵付云云，惟查柳獻文只買竹圍子段土地100坪，為兩造所不爭，依兩造關於竹圍子段土地買賣契約所載，被上訴人購買150坪之價金為225萬元，購買190坪之價金為325萬元（見原審卷一第159頁、第64頁），足見柳獻文等人於上訴人土地上所設定之抵押權權利價值，顯高於其實際之債權額，況依被上訴人所述，柳獻文及包四郎二人之債權如已足敷支付仁愛街房地價金，則何需另由被上訴人負擔部分價金而分享房地之權利？上訴人以此主張其除竹圍子段土地價金外，無需再以水碓段土地價金抵付，應無可取。
５、被上訴人雖又以其取得之仁愛街土地應有部分約為100分之18，以價金2000萬元計算，其可折抵之價金僅360萬元，少於其所支付竹圍子段土地及水碓段之價金，主張未以水碓土地價金抵付仁愛街房地價金云云，惟查，被上訴人所給付之竹圍段土地價金僅200萬元，已如前述，並不足以抵付其取得仁愛街房地應有部分360萬元之價款，而移轉後包四郎取得仁愛街土地應有部分2分之1、柳獻文之妻柳陳秀春取得應有部分100分之32、被上訴人僅取得應有部分100分之18，固有土地及建物登記簿謄本在卷足憑，惟如前所述，2000萬元價金由取得應有部分二分之一之包四郎負擔一半，被上訴人與柳獻文二人因共取得應有部分二分之一，而共需負擔仁愛街房地2000萬元價金之一半，被上訴人又自陳柳獻文僅抵付約300萬元，且被上訴人除以土地價款抵付外，又未另外支付價金，則以竹圍子段土地價金抵付後，不足之數自係由被上訴人水碓段土地之價金抵付，至於其嗣後僅取得應有部分100分之18，則係其與柳獻文間如何結算之問題，被上訴人以此主張未以水碓段土地價金抵付，非可信取。
６、被上訴人雖又主張仁愛街房地尚有1,020萬元之抵押貸款由包四郎承接為債務人，合計金額已超過仁愛街房地價款云云，惟查，金融機構於系爭房地所設定之1,020萬元抵押權，為本金最高限額之抵押權，有土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第320頁），被上訴人逕以之主張包四郎承接1,020萬元之債務，已非的論。況證人包四郎已證稱「我的比例是一半，剩下是他們二人比例一半」、「被告（即上訴人）因不動產欠銀行貸款8,442,443元是我匯給江武光，剩下的錢我有跟被告結清」等語（見原審卷一第93、94頁），足見上訴人於系爭房地原有之抵押貸款僅8,442,443元，且包四郎所支付金額如超過或不足其應分擔部分，其已另與上訴人結清，與被上訴人及柳獻文應負擔之價金無涉，被上訴人此之主張，應非可取。
７、被上訴人雖又以上訴人與包四郎於85年5月27日簽立之協議書，僅記載竹圍子段土地買賣契約失效，而未論及水碓段土地，兩造關於水碓段土地之買賣契約不因仁愛街房地買賣而消滅云云，查上開協議書附註固僅記載「他項權利斗六竹圍子段地號604之4號同時塗銷，並雙方斗六竹圍子段也號604之4號買賣契約書自動失效」，而未論及水碓段土地買賣契約（見原審卷一第145頁），惟系爭協議書之當事人為上訴人及包四郎，則包四郎自係以其自身有關之事宜與上訴人為協議，而包四郎並無買受水碓段土地，已據包四郎證述在卷（見原審卷二第94頁），則該協議書未論及水碓段土地，自屬當然，證人即該協議書之見證人李明育亦證稱「這份協議書只是解決跟包四郎的問題」（見原審卷一第215頁），則自不得以系爭協議書未論及兩造水碓段土地買賣契約有關事宜，而認上訴人所付水碓段土地之價金，未於仁愛街房地交易中一併處理。
８、又兩造曾於84年2月24日簽訂同意書，其第二項載明：「斗六巿竹圍子段604-4地號土地與雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地二筆，乙方（註：李麗華）買賣權利等共同設定於斗六巿竹圍子段6044地號土地他項權利範圍內，設定之款項計新台幣陸佰萬元整。．．」（見原審卷第181頁），是該設定於竹圍子段土地之600萬元抵押權，係為擔保被上訴人就竹圍子段及水碓段兩塊土地之買賣權利，應堪認定。則若果被上訴人僅以竹圍子段土地價金抵付仁愛街房地之買賣價金，則於仁愛街房地買賣後，其就水碓段土地之權利既仍存在，於仁愛街房地買賣後，至多將其抵押權之權利範圍降低，應無將抵押權全數塗銷之理。惟於仁愛街房地買賣後，被上訴人即將塗銷竹圍子段土地抵押權之相關文件交付上訴人，由上訴人逕行將被上訴人所設定之600萬元抵押權全部塗銷，有上訴人立具之收據影本在卷可稽（見原審卷一第146頁），亦足見兩造關於水碓段土地買賣契約之權利義務關係，已於仁愛街房地交易中一併處理，系爭水碓段土地之買賣契約已因仁愛街房地買賣而解除。兩造間就仁和段、竹圍子段及系爭水碓段土地之債權債務關係，已均歸於消滅。被上訴人雖主張其係在上訴人之脅迫下，為順利取回竹圍子段土地投資款，才屈從同意塗銷竹圍子段土地之抵押權云云，惟未舉證以實其說，自無可取。再參諸自85年仁愛街房地買賣交易並塗銷竹圍子地抵押權後，迄93年提起本件訴訟前，被上訴人均未就系爭水碓地土地主張權利，上訴人主張仁愛街房地之交易完成後，兩造間水碓段土地之買賣契約已因而解除，兩造間就仁和段、竹圍子段及系爭水碓段土地之債權債務關係，均歸於消滅，應為可取。
六、綜上所述，本件被上訴人已付清水碓段土地之買賣價金，且並未與上訴人約定得以仁和段土地買賣價金換購系爭水碓段土地，惟被上訴人嗣將水碓段土地價金一併抵付仁愛街房地價金，兩造間水碓段土地之買賣契約已因而解除，兩造間就仁和段、竹圍子段及系爭水碓段土地之債權債務關係，均歸於消滅。從而，被上訴人本於系爭水碓段土地買賣契約關係，先位聲明請求上訴人將坐落雲林縣古坑水碓段第430-5號土地應有部分一萬分之527移轉登記為被上訴人所有之判決；備位聲明依兩造契約第10條、民法第353條、第226條、第259條規定，請求上訴人返還所受領之價金336萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其備位聲明假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就先位聲明判命上訴人應將上開水碓段土地應有部分1萬分之527移轉予被上訴人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月4日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月7日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。