裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第825號刑事判決
裁判日期：民國93年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
台灣台中地方法院刑事判決九十三年度訴字第八二五號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人黃怡瑜
張慶宗葉涵德右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第三九八八號），本院判決如左：
主文己○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年拾月。販賣毒品所得財物新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話ＳＩＭ卡（0000000000號）壹張沒收。
被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分無罪。
犯罪事實
一、己○○曾因違反肅清煙毒條例案、麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有徒刑三年二月、五年十月，經定應執行刑為八年，八十六年間另因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經本院分別判處有期徒刑六月、三年三月，合併定應執行刑三年六月，八十九年間又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經本院判處有期徒刑八月，嗣上開各罪接續執行，於九十一年八月一日假釋出監，現仍在假釋期間，詎其仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話，撥打丁○○所持有之0000000000號行動電話而與之聯絡，連續先於九十二年十二月二十五日，次於九十三年一月七日下午十四時許，在丁○○位於台中縣太平市住處，販賣海洛因予丁○○二次，每次新台幣（下同）八千元，嗣於九十三年一月七日十五時三十分許為警持拘票在台中縣太平市○○路○○○號前拘獲丁○○，並扣得己○○販賣予丁○○之海洛因二包（毛重一點三公克，合計淨重零點五三公克(空包裝重零點七九公克)）。
二、案經台中縣警察局烏日分局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告己○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：伊係與丁○○共同出錢向他人購買毒品云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人丁○○於警詢中證稱：「我是從九十二年九月份開始吸食海洛因......。我所吸食的海洛因是向一個叫己○○的購買的。.......，都是我打電話給他，由他送到我家，價格海洛因一台錢一萬六千元至一萬八千元，價格由他決定......。最後一次是在九十三年一月七日下午十四時許，他拿了半錢海洛因到我家賣我，我拿八千元給己○○，就是被警方查獲的這些海洛因」等語（九十三年度偵字第三九八八號卷二第十四至十七頁），復於檢察官偵訊時證稱：「海洛因向己○○買的....，最後一次是今年一月六、七日白天己○○拿去我家，都是我打電話給他......。一月七日我有跟他買，他下午二點拿海洛因半錢價值八千元要給我」等語（同前偵卷第一二一、一二二頁）。
（二）九十二年十二月二十五日十五時二十五分，被告以其所使用之0000000000號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，對話如下：「丁○○：『我現在正在試』；己○○：『你那邊如果沒有比較好的，我這邊有這個啦』等語，同日十八時十五分二人復對話如下：「己○○：『十六，二錢而已』丁○○：『二錢要給我的嗎，我都沒有』」等語，此有前揭行動電話監聽譯文一紙在卷可按（同前偵卷第二十頁），而證人丁○○於檢察官偵訊中對前揭監聽譯文證稱：「（問：你打那支電話給他）答：我只記得0000000000」「十六是指一錢一萬六，他剩二錢，後來他賣我一錢」「他說他那邊有比較好的海洛因要拿給我」等語（同前偵卷第一二一頁），參酌被告與證人丁○○係於遭監聽下為前揭具任意性之陳述，被告雖辯稱：係因丁○○與其朋友欲向綽號「 阿生 」者購買海洛因，伊才打電話與丁○○聯繫（九十三年度偵字第三九八八號卷一第十八頁）惟上開通話內容，確係被告欲販賣毒品海洛因予丁○○，始打電話予丁○○等情，業據丁○○證述如前，且核其前揭對話意旨，亦確以證人丁○○之語意解釋較屬合理，前揭監聽譯文，自足為被告犯罪之佐證。
（三）證人丁○○確有施用第一級毒品海洛因一節，此有本院九十三年度毒聲字第七七五號刑事裁定及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書一紙可憑（參九十三年度偵字第一五六一號卷第五三頁），又證人丁○○為警查獲時扣案之毒品，確係第一級毒品海洛因，合計淨重零點五三公克（空包裝重零點七九公克）等情，亦有法務部調科壹字第一二○○一三五四六號鑑定通知書一紙在卷可稽（同前偵字第一五六一號卷第四一頁反面），此外，並有前揭第一級毒品海洛因扣案足佐。
（四）販賣第一級毒品海洛因乃屬重刑之罪，尤其近年來毒品危害社會日益嚴重，治安機關於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃除毒品之決心亦再三報導，被告甫假釋出監，其於保護管束期間內，對出售毒品供人施用，將遭被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險自知知甚詳，設若無利可圖，當無甘冒此危險，準此，被告於販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之行為，確有營利之意圖灼然至明。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於000年0月0日生效，而修正前毒品危害防制條例第四條第一項與修正後毒品危害防制條例第四條第一項之刑度雖屬完全相同，惟毒品危害防制條例係全文修正而非僅修正部分條文，本案自仍應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後毒品危害防制條例第四條第一項之規定論處。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以連續販賣第一級毒品罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，此部分依法不得加重其刑。被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟其販毒數量不多，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。爰審酌被告於假釋中仍不知警惕，又犯本件販賣毒品海洛因案，其販賣第一級毒品之行為，戕害他人身心，其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，犯後未能坦承犯行未有悔意，惟其販賣數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告販賣海洛因予丁○○部分之所得，計一萬六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話（0000000000號），為被告所有，供販賣第一級毒品海洛因（連絡販賣海洛因事宜）所用之物，爰依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
至扣案之第一級毒品海洛因合計淨重零點五三公克（空包裝重零點七九公克），係於丁○○施用毒品案件中所查扣，且為被告丁○○施用毒品案件之證物，爰不於本案為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知其於九十二年年底交付丁○○（業由本院以九十三年度訴字第四九五號判處有期徒刑十月）保管，丁○○將之藏放在臺中縣太平市○○街○○○號八樓居處，具有殺傷力之改造手槍二把（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），係仿ＦＮ廠、ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造已更換金屬槍管之改造手槍及子彈十一顆（六顆係直徑約九ｍｍ之制式子彈，五顆係直徑九ｍｍ之改造子彈），及於九十二年十一月十七日下午，交付甲○○（業經檢察官為緩起訴處分）轉交戊○○（業經檢察官為不起訴處分）修理之具有殺傷力之改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造已更換金屬槍管之改造手槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟未經許可持有前開槍彈。嗣於九十三年一月七日十五時三十分許，丁○○攜前開手槍二把、子彈十一顆，在臺中縣太平市○○街○○○號前，為警當場查獲，及甲○○於九十二年十一月十七日，在台中市○○路與雙十路口，為警在其所駕駛之車牌號碼0000000號自小客車內查獲改造手槍一把。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項罪嫌。並以證人甲○○、丁○○於檢察官偵查中之證述、前揭扣案槍彈、台灣台中地方法院檢察署九十二年度監字第一一四號監聽譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定通知書等為其論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、訊據被告固不諱言交付證人甲○○一把槍枝之事實，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：伊係送證人甲○○一把玩具槍，伊不知為何甲○○將之改造為具殺傷力之槍枝，另丁○○為警查獲當日打電話給伊，叫伊到台中市○○路與太原路向綽號「 阿成 」之人拿一把槍，伊拿了之後就放在軍功路加油站前某游泳池招牌下方之水泥洞內云云。經查：
（一）證人甲○○固於偵訊中證稱：九十二年十一月初，被告買了伊為警查獲之槍枝，該槍本來是玩具槍，被告叫伊拿去給戊○○改造，並稱其已與 趙鍵佑 聯絡好了，伊交給戊○○後，九十二年十一月十五日戊○○交還給伊，伊再於九十二年十一月十五日晚上九時許在漢口路拿槍給被告，嗣被告又向伊稱這把槍不能用，要再拿給戊○○修理，被告並在隔二日之九十二年十一月十七日下午五點又將槍枝交給伊，惟旋即為警查獲等語（九十二年度偵字第二二六二二號卷第
二十一、二十二、二十七頁）；證人丁○○於偵查中亦證稱：槍是己○○的，我去年年底向他借的，他拿去伊家給伊。他說要寄放伊這裡，可能是他自己帶不方便等語（九十三年年度偵字第一五二八號卷第八十九頁）。
（二）然查除證人甲○○、丁○○前揭證述外，公訴人並未另指明台灣台中地方法院檢察署九十二年度監字第一一四號監聽譯文何部分與被告前揭被訴持有具殺傷力之槍彈有關，而該監聽譯文內固載有受監聽電話人即證人甲○○所有之0000000000號電話於九十二年十一月四日與0000000000號電話持用人某甲之下列對話：「甲：但我跟我 海哥 說，我海哥說，東西放在你那裡用，用完你你拿給我我也不要，所以這種那有在拿定金，他還說這種東西既然放在朋友那裡，拿來如看得可以，就馬上清楚」、「甲：你大仔『東西』好了，他打給我，等一下我會跟他檢查，看有沒有弄好，我會叫你來看。甲○○：那種東西我比較看不懂」等語（同前監聽卷第十二、十六頁），核其對話意旨，某甲似為甲○○之大哥受託處理某事項，惟查證人甲○○又供稱該某甲所有之0000000000號行動電話係被告即「 阿海 」、「海哥」者所有（九十三年度偵字第二二六二二號卷第二十八頁），是二者顯有矛盾。又證人趙鍵佑於警詢證稱：0000000000號行動電話係一綽號「 阿榮 」者所有，該「阿榮」並稱向其詢問改造槍枝情事（同前偵卷第九頁），此亦與前揭譯文所示該某甲似為受甲○○大哥處理事項之人之情形不符，是該監聽卷內譯文資料與前揭證人供述情節尚不一致，尚難為證人甲○○為警查獲具殺傷力之槍枝與被告間有何關連性之證明。
（三）證人趙鍵佑於本院證稱：甲○○固確有委請伊改造槍枝，並向伊稱係受綽號「海哥」者之委託等語，惟 趙鑑佑 亦證稱：伊不認識被告等語（本院卷第二八四至二八六頁），經核與證人甲○○所稱被告係自己與趙鍵佑聯絡一節不符，且亦難以甲○○向趙鍵佑陳稱之前揭話語，逕為證人甲○○前揭於偵查中所為證詞屬實之佐證，是亦不足為被告不利之認定。
（四）此外，扣案前揭具殺傷力槍枝、子彈及內政部警政署刑事警察局鑑定通知書等，僅足以證明證人甲○○、丁○○持有前揭槍枝、子彈，亦難為前揭證人不利被告證詞屬實之佐證。
三、綜上所述，公訴人所舉證明被告持有前揭具殺傷力槍枝、子彈之主要證據，僅係證人甲○○、丁○○前揭指證，其餘公訴人所舉證據，客觀上亦不足以證明被告有本件犯行，自無從以證人甲○○、丁○○之證詞為唯一證據，逕為被告不利之認定，是公訴人所指被告此部分之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，揆之首開說明，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應為其無罪之諭知。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另略以：被告明知第一級毒品海洛因，係經行政院公告列為管制進出口之物品，不得運輸，竟夥同真實姓名年籍為乙○○、綽號「阿生」之成年男子及綽號「 小馬 」之緬甸華僑，共同基於意圖營利之犯意聯絡，自九十二年六月間起，由被告出資，「阿生」至緬甸與「小馬」接洽購買第一級毒品海洛因之事宜，被告再自國內招攬不知情之人，以謊稱至緬甸相親兼旅遊為由，招待其等至緬甸，再由「阿生」在緬甸接應，遊畢，「阿生」將鞋底裝有第一級毒品海洛因之球鞋，以贈送為名發送予不知情之人，請其等於返國日穿上前開贈送之球鞋，提供被告在機場接應之人辨識，被告再於返國日派人至桃園中正機場接送前開人員，收取其等球鞋內之第一級毒品海洛因，被告以此方式自國外運輸毒品前後有四次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第二條第一項之罪嫌。並以證人甲○○之證詞及台灣台中地方法院檢察署檢察官九十二年度監字第一二一號、九十三年度監續字第六號監聽譯文為其論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊係受乙○○之託找人去緬甸相親，惟伊所找之人嗣並未成行等語。經查：
（一）證人甲○○於檢察官偵查中固證稱：警方監聽電話中所提到的大哥就是被告，譯文中所提到的「櫃」及「兩」就是指毒品，我們有一個朋友綽號「阿生」，「阿生」的朋友「小馬」。是緬甸華僑，毒品都由「小馬」由緬甸進口，每次都是由被告先匯錢給「小馬」，「阿生」再過去接，「小馬」在緬甸等，被告到公園找流浪漢，贊助他們去玩，順便將貨帶回來，這樣的方式有四次等語（二二六二二號偵卷第二十一頁）；被告的毒品是從緬甸來的，他是透過乙○○去緬甸找毒品，被告等毒品來了再匯錢過去，被告都是在國內找不知情的人頭，以去緬甸相親假結婚之方式，在緬甸待五天至一星期，接應的人在鞋底裝海洛因，回來後被告把毒品拿走。他用這種方式運輸毒品，六月就有二次，七、八月各一次，乙○○在每次行動前都會提早過去，行動結束就會回國等語（同前三九八八號偵偵卷二第一二六、一二七頁）。
（二）惟查前揭證人甲○○之證詞，並未敘及其是從何知悉前揭情狀，是就前揭情事，證人甲○○是否親身參與，或係基於如何之事實而為判斷，甚或係基於何人之轉述而再轉述等情，公訴人俱未能說明，再就運輸毒品之確切時間、既未遂、實際參與實施運輸之人、數量為何等節，除證人甲○○前揭證詞外，公訴人亦無提出其它證據足佐。
（三）綜上所述，被告此部分涉犯犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪嫌及懲治走私條例第二條第一項之罪嫌部分，除前揭證人甲○○之證詞外，公訴人並未提出其它證據，公訴人所指被告此部分之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，揆之首開說明，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
二、公訴意旨另略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年十一月三十日在臺中市○○○○○路口之「華碩電玩店」、九十二年底在台中市○○路與西屯路口、九十三年一月初在文心路與大雅路口及同年二月間在台中市○○路○○○號三樓三０六室丙○○住處，各以二萬元、二千元、八千元、八千元之價格，出售第一級毒品海洛因予丙○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌。並以證人丙○○之證詞為其論據。經查：
（一）證人丙○○於檢察官偵訊中固證稱確有於前揭時、地，向被告購買第一級毒品海洛因情事。
（二）惟查證人丙○○於本院證稱：伊於警詢係受警員刑求，嗣於檢察官偵訊時係因怕再被借提刑求，故為前揭不利於被告之不實陳述等語（本院卷第一二五頁、
一二七、一三一至一三四頁），又證人庚○○於本院亦證稱：「丙○○當時坐著，警察以丙○○手上的手銬打丙○○，並問他有無向己○○買毒品，原先丙○○說沒有，最後被刑求以後才說有。丙○○被打之後，就突然一直抖動，最後羊癲風發作」、「帶回去警察後，警察就一直問他有無跟己○○買毒品，丙○○說沒有，警察就一直打他，當時還沒有開始製作筆錄」等語（本院卷第一
八三、一八四頁）。而證人丙○○於九十三年二月十六日確曾因疑似抽筋發作，經送中山醫學大學附設醫院急診等情，此有中山醫學大學附設醫院九十三年六月七日中山醫九三川玉法字第九三○六七七號函一紙及證人丙○○之病歷資料一份在卷可稽（本院卷第一九二至一九七頁），是證人丙○○於本院所為前揭證詞，即非全無所據，其於檢察官偵訊中所為不利於被告之證詞即有可疑，自不應逕為不利被告之認定。
（三）九十二年十一月三十日十四時十分、十六時三十四分被告以其持用之0000000000號行動電話撥打丙○○持用之0000000000號行動電話，其二人固有如下之對話：「己○○：『你先拿二萬去』；己○○：『還不快來，不然快沒了』、丙○○：『好啦』」（台灣台中地方法院檢察署九十二年監一二一號卷第十九頁），而證人丙○○於警詢中證稱：這是伊跟被告買海洛因，跟被告買了二萬元，被告叫伊快去不然要拿給別人，後來在五點時許，被告拿到西屯路、漢口路的華碩電玩給伊等語。（同前三九八八號偵卷二第八十
九、九十四頁），惟查證人丙○○於本院證稱：「我有說這段話，己○○欠我兩萬元，他叫我趕快過去拿錢，不然他打電玩又會輸掉，把錢花掉」（本院卷第一二四頁），經核關於前揭譯文之語意，證人丙○○於警詢之解釋，難認比本院審理中之解釋有較符語意意旨之情，自難以證人丙○○於偵查中之前揭供述，逕為被告不利之認定。
（三）綜上所述，因認公訴人所指被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，依公訴人所提出之證據，公訴人所指被告之犯罪事實，亦仍有合理之懷疑存在，揆之首開說明，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟此部分與前揭論罪科刑部分，有公訴人所指之連續犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十日
台灣台中地方法院刑事第十一庭
審判長法官蔡名曜
法官蔡美華法官郭書豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於台灣高等法院台中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十三年八月十日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。