臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第173號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第173號刑事判決

裁判日期：民國94年06月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第173號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人唐治民律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳麗珠 律師
鄭國安 律師 林雪娟 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人吳麗珠律師
鄭國安律師上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1304號中華民國93年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第2889號、第3007號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及丁○○、甲○○定執行刑部分，均撤銷。
丁○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表一所示之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾壹顆，均沒收。又共同連續未經許可，持有手槍，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣肆佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表二所示之國造軍用六六火箭筒壹支、改造手槍貳支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、子彈叁顆，以及附表四所示之手槍貳支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、子彈叁拾叁顆，均沒收。應執行有期徒刑拾叁年，併科罰金新臺幣陸佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表一及附表二所示之手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、國造軍用六六火箭筒壹支、改造手槍貳支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）及附表四所示之手槍貳支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、子彈伍拾柒顆，均沒收。
甲○○未經許可，寄藏子彈，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表三編號一所示之子彈拾肆顆，均沒收。又共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣叁佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表四所示之手槍貳支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、子彈叁拾叁顆，均沒收。應執行有徒刑柒年捌月，併科罰金新臺幣叁佰柒拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表三編號一及附表四編號三所示之子彈共肆拾柒顆，以及附表四所示之手槍貳支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均沒收。
乙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣叁佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表四所示之手槍貳支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、子彈叁拾叁顆，均沒收。
其他上訴駁回（甲○○被訴意圖販賣而持有第四級毒品部分）。
事實
一、丁○○、甲○○及乙○○均明知具有殺傷力之火箭筒、制式手槍、改造手槍、子彈均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自寄藏或持有，丁○○竟基於未經許可而寄藏手槍及子彈之犯意，於民國91年初某日，在高雄市光華夜市附近，受 蕭尚濱 （已歿）之委託，代為保管如附表一所示具有殺傷力之手槍1支（含彈匣1個），及口徑9mm制式子彈24顆。甲○○則基於未經許可寄藏子彈之犯意，於93年1月間某日，在其位於高雄市○○區○○○路○○號7樓之2租屋處，受綽號「 阿偉 」之成年男子之委託，代為保管如附表三所示之具有殺傷力之口徑9mm制式子彈（中空彈）14顆及不具殺傷力之仿GLOCK廠二七型半自動手槍外型製造之玩具手槍
1支（含彈匣1個）。又於93年1月間，因丁○○之友人 陳建良 （綽號「 土豆 」）遭 林青松 （綽號「輕鬆」）毆打受傷住院，丁○○並自 黃騰輝 （綽號「小鬼」）處聽聞林青松意欲對其不利，丁○○竟萌生殺人犯意，並基於未經許可持有肩射武器、手槍及子彈之犯意，於同月31日18時8分許，以手機聯絡黃騰輝調借槍枝後，復於同年（起訴書誤載為92年）2月1日凌晨零時許，夥同具有犯意聯絡之 李俊傑 、 趙鴻祥 ，一同前往甲○○與乙○○位於上址之租屋處，與甲○○、乙○○、 洪明駿 （綽號「Ｂ寶」）及其他姓名年籍均不詳之4名成年男子共同商討如何殺害林青松，丁○○並推由乙○○負責調借槍枝防身，於同月2日9時許，丁○○邀不知情之 王維宏 一同前往黃騰輝位於高雄市○○區○○路○○巷「諾貝爾大樓」Ｄ棟10樓之2住處，自黃騰輝處收受附表二所示之具殺傷力之國造軍用六六火箭筒1支、仿造轉輪手槍1支（含彈匣1個）、改造手槍1支（含彈匣1個）、口徑
0.357吋制式子彈6顆後，未經許可而持有肩射武器、改造手槍及子彈，供為預備殺害林青松之用。乙○○為幫丁○○調借槍彈，乃與丁○○、甲○○共同基於未經許可持有手槍及子彈之犯意聯絡，於同日16時許，向不詳姓名、年籍之成年人借得如附表四所示之具有殺傷力之手槍2支（各含彈匣
1個）、口徑9mm制式子彈41顆（其中1顆不具殺傷力），而共同持有之，乙○○遂將之放置在上址之租屋處客廳之沙發上，而共同未經許可持有之，供為預備殺害林青松之用。
嗣於同日17時55分許，丁○○攜帶附表一、二所示之之國造軍用六六火箭筒1支、手槍1支（含彈匣1個）、改造手槍
2支（各含彈匣1個）、子彈共30顆，欲前往甲○○及乙○○之租屋處寄放時，為警在高雄市○○區○○○路○○號前查獲，並扣得如附表一、二所示具殺傷力之火箭筒1支、手槍
1支、改造手槍2支、子彈30顆後，由丁○○帶同警方前往甲○○及乙○○上開租屋處搜索，而在上開租屋處客廳沙發上扣得如附表四所示之手槍2支、子彈41顆，並在甲○○房間內扣得具殺傷力之子彈14顆、不具殺傷力之仿GLOCK廠二七型半自動手槍外型製造之玩具手槍1支、第二級毒品MDMA
3顆、第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）3百顆、Acetam-inophen（驗後毛重604公克）、夾鏈袋440個及電子磅秤
1個，另在乙○○房間內扣得新臺幣（下同）234,100元及菲律賓PISO幣6,350元。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本案被告丁○○於原審爭執其於93年3月4日警詢時之自白，應不符真實性而無證據能力，證人李俊傑於同年2月23日警詢時之陳述，以及共同被告甲○○、乙○○、證人 羅任遠 （已歿）、丙○○在警詢及偵查中之陳述，均無證據能力。
被告甲○○於原審爭執被告丁○○於93年2月3日警詢及同年5月31日原審法院移審羈押訊問時，關於向被告甲○○購買毒品之陳述，以及被告丁○○於同年3月4日警詢時關於與被告甲○○討論如何對付林青松之陳述，以及證人李俊傑於93年2月23日警詢時關於被告甲○○與其他共同被告共謀殺害林青松之陳述，均無證據能力；以及被告甲○○於原審爭執附表三編號1所示之子彈14顆，鑑定人僅以該14顆子彈為制式子彈，即認定具殺傷力，該鑑定報告無證據能力。被告乙○○於原審爭執證人羅任遠、丙○○、 韋仲鴻 、李俊傑於警詢時所為陳述，應屬審判外之陳述，而均無證據能力。
被告丁○○之選任辯護人於本院爭執通訊監察內容及槍彈之鑑定報告均無證據能力云云。
二、經查：
（一）被告丁○○自93年2月2日為警逮捕後，除於當日製作警詢筆錄外，更連續於同年2月3日、同年2月18日、同年
3月4日接受警詢製作筆錄，其中93年2月18日係在律師陪同下製作筆錄，斟酌被告丁○○於93年3月4日，已是第四次接受警員詢問，且被告丁○○於原審羈押程序時，亦明確表示未曾遭警員以不正當方法取供，堪認被告丁○○於93年3月4日所為「欲與林青松火拼」之自白，係出於任意性，且客觀上被告確實持有火力強大之火箭筒、槍枝及子彈，形式上觀之，並無與事實不符之處，自具證據能力。至於被告丁○○是否確有意與案外人林青松火拼，並殺害林青松之事實，則需調查其他證據，綜合判斷後，始能認定，因此被告於93年2月2日警詢時之陳述，是否真實而足以證明被告丁○○確欲與林青松火拼，要屬證據證明力之問題，尚無法在尚未審酌其他證據下，逕予排除其於93年3月4日警詢時之證據能力。
（二）被告丁○○、甲○○及乙○○於警詢、偵查及原審羈押訊問中所為之陳述，應均係被告於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，並非傳聞證據，自無傳聞法則之適用。雖然被告丁○○、甲○○及乙○○於審判期日外關於其他被告所為有利或不利之陳述，性質上相當於證人，但因偵查中（含警方調查階段）及羈押審查程序，並無詰問程序之設計，尤其偵查中特別著重秘密及機動性，而偵查機關對於拘提、逮捕之被告必需在24小時之限制內決定是否向法院聲請羈押、具保、限制住居或釋放，況且，被告的一句話所指涉之事實，可能同時涵蓋被告自身、其他被告及其他可能之嫌疑人，要求偵查機關以被告身分訊問被告後，就同一事實再將被告改以證人身分訊問，命其具結（警察機關尚有無法命具結之問題）後，再為陳述，將癱瘓偵查機關之偵查作為，而不切實際。又依現行刑事訴訟法之規定，警察機關及檢察官本即有依法訊問被告及證人之權力，則被告丁○○、甲○○及乙○○經偵查機關合法訊問（合法拘提、逮捕及權利告知）後，關於被告陳述之事實涉及其他共同被告部分，在審判期日中給予其他共同被告詰問之機會，既已足以保障其他共同被告彈劾該被告先前於偵查中所為不利陳述之權利，若容許共同被告逕予排除該被告於審判期日外關於其他共同被告事項所為之陳述，將阻礙實體真實之發現，從而，本院認被告丁○○、甲○○及乙○○在警詢、偵查及原審羈押程序中所為之陳述，係偵查機關及原審合法調查之證據，且原審於審判期日，亦給予各該被告對其他被告進行詰問之程序，已充分維護被告丁○○、甲○○及乙○○等3人之訴訟防禦權，自無由再以任何理由排除被告3人在警詢、偵查及原審羈押程序中所為之陳述。
（三）證人羅任遠及丙○○係與被告丁○○、甲○○及乙○○一同為警逮捕，並於同日以被告身分接受警方詢問後，移送臺灣高雄地方法院檢察署，由於證人羅任遠及丙○○於警方在被告甲○○及乙○○租屋處客廳查獲如附表四所示之手槍及子彈時，亦同在現場，警方依現場事證合理懷疑證人羅任遠及丙○○涉嫌持有如附表四所示之手槍及子彈，以現行犯將證人羅任遠及丙○○逮捕後，就證人羅任遠及丙○○是否涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，進行合法之調查，而證人羅任遠及丙○○係與被告3人一同在警局接受詢問，在場人員除被告甲○○委任之律師外，尚有案外人 蔡政儀 及 蔡慶源 到場關切等情，此部分業經被告乙○○及證人即當日查獲警員 陳振瑞 到庭證述屬實（見原審卷㈡第191頁至第192頁），是證人羅任遠及丙○○於警詢中所為之陳述，應認具有特別可信之情況，且證人羅任遠及丙○○於警詢中關於查獲如附表四所示之槍枝及子彈來源之陳述，涉及被告甲○○及乙○○是否持有如附表四所示之手槍2支及子彈41顆，為證明犯罪事實存否所必要，其中證人羅任遠因於93年4月25日死亡，有相驗屍體證明書1紙在卷（見93年度偵字第2889號偵查卷第201頁），是證人羅任遠於警詢中所為之陳述，雖屬傳聞證據，但因其已死亡，無從在傳訊其到庭詰問，符合刑事訴訟法第
159條之3第1款規定之情形，自得為證據。證人丙○○於本院審理時到庭接受被告3人之詰問，其於警詢時之陳述，與審判中不符時，依刑事訴訟法第159條之2所規定之例外情形，則證人丙○○於警詢中所為之陳述，依法自有證據能力。至於證人丙○○在偵查中所為之陳述，刑事訴訟法第159條之1第2項係規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」，就法條文義，並未要求被告以外之人在偵查中所為陳述，需經被告之詰問，始能取得證據能力，且偵查中並無對立之當事人，亦無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問題，被告依法僅得依刑事訴訟法第18
4條第2項之規定請求與證人對質，而檢察官對於被告請求對質之聲請，若無正當理由，自不得任意拒絕，惟被告
3人於偵查中，並未要求與證人丙○○對質，客觀上證人丙○○在偵查中所為之陳述，亦無顯有不可信之情況，證人丙○○於偵查中所為之陳述，應有證據能力。
（四）證人韋仲鴻及證人李俊傑於警詢所為之陳述，係警方依刑事訴訟法所賦予之調查權，進行調查訊問所得之證據，且證人李俊傑當日接受警詢，尚有部隊長官曾國鎮、黃沂滔陪同在場（業據李俊傑證陳在卷，見原審卷㈡第251頁），而均具有特別可信之情況，且證人韋仲鴻及李俊傑於警詢所為陳述，係分別關於被告丁○○、甲○○及乙○○是否持有附表四所示之手槍、子彈，以及是否共謀殺害林青松之重要證據，為證明犯罪事實存否所必要，又證人韋仲鴻及李俊傑均經傳喚到庭接受詰問，是證人韋仲鴻及李俊傑警詢中所為之陳述與審判中一致部分，因不符刑事訴訟法第159條之1至同條之5所規定傳聞例外之情形，而無證據能力，其於警詢中所為之陳述，與審判中不符部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力，由本院斟酌具體個案其他證據，據以判斷何者較可採信。
（五）附表三編號1所示之子彈14顆，與附表四編號3所示之子彈41顆，係於同一時、地為警起獲查扣，並混同一併送請鑑定機關鑑定，此除據證人陳振瑞於原審證述在卷外（見原審卷㈡第188頁至第189頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見同上偵查卷第53頁至第54頁）附卷可佐，鑑定機關並就前揭扣案之之55顆制式子彈試射其中8顆（見同上偵查卷第127頁），除其中1顆無法擊發而無殺傷力外，其餘均認具殺傷力，顯見鑑定機關並非單憑子彈外觀判斷扣案之子彈是否具有殺傷力，雖然鑑定試射之8顆子彈，係取自附表四編號3所示之41顆子彈中之其中8顆，此有扣案之子彈47顆、試射後剩餘彈身殼8個及彈頭殼7個扣案可憑（比對扣案未經試射之子彈47顆，其中彈頭前端挖空之中空彈14顆，均尚存在），斟酌鑑定人 方仁義 自87年7月間，即任職於刑事警察局鑑識科物理組，負責槍彈鑑定工作（此據鑑定人方仁義陳述在卷，見原審卷㈡第184頁），工作迄今長達6年之久，對於槍彈是否具有殺傷力，自具有相當之專業智識及經驗，鑑定人方仁義就扣案如附表三編號1及附表四編號3所示共55顆口徑9MM制式子彈，抽取其中8顆試射，並依內部標準作業程序及其專業判斷，認定其餘未經試射之子彈，均具殺傷力，程序上即無不合之處，自難僅以鑑定機關未經實際試射，遽認未經試射之扣案子彈均無殺傷力，該鑑定報告係公務員職務上製作之文書，經查該鑑定報告並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力。
（六）按通訊保障及監察法施行細則第16條規定：「執行機關執行通訊監察，應依通訊監察書所載內容，以通訊監察書及協助執行通知單通知協助執行機關（構）協助執行。但依本法第六條規定先予執行通訊監察者，得僅以協助執行通知單通知之」。是為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，又考量到國家安全及社會秩序之維護，於情節重大時，例外的允許國家之干涉介入，並同時採令狀原則，即由檢察官或法官依據法定正當程序，及於符合比例原則下，核發令狀後交付執行。觀諸本件高雄地方法院檢察署檢察官於核發通訊監察書，雖對於其內「監察理由」記載：蒐集不法事證，並未具體加以記載，但在「案由及涉嫌觸犯之法條」已記載：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、組織犯罪條例第3條第1項前段、後段、毒品危害防制條例等5條、第11條云云，可見已將受監察人涉嫌觸犯無故持有槍彈、犯罪毒品、組織犯罪等情加以敘明，因此在監察理由載明「蒐集不法事證」並無不當之處，且警方監聽之時間及電話號碼與聲請監聽之內容經核並無不合，故該通訊監察書確係符合法定要件，且若執行機關執行時係遵守令狀允許之範圍所為之通訊監聽，對人民之通訊保障未予非法剝奪，其所取得之監聽內容自屬合法證據，自有證據能力；至於通訊監聽譯文雖非逐字記載，僅記載摘要，然如與原意並無出入，自無影響，該監聽內容自有證據能力，辯護人抗辯此無證據能力，似有所誤會，核此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告丁○○對於上揭時、地，未經許可，寄藏如附表一所示之手槍1支及子彈24顆後，未經許可，持有如附表二所示之火箭筒1支、改造手槍2支、子彈6顆等事實不諱，惟 矢口 否認有被訴預備殺人犯行，辯稱：我因聽說林青松要找我麻煩，所以向他人調借槍砲防身，並無預謀殺人之意思等語。訊據被告甲○○固坦承寄藏綽號「阿偉」男子委託保管之子彈14顆之事實，惟矢口否認被訴共同未經許可，持有如附表四所示之手槍、子彈，以及預備殺人罪嫌，辯稱：我與被告丁○○不熟，也不認識林青松，並不清楚被告丁○○與林青松是否有恩怨，93年2月1日凌晨，被告丁○○與李俊傑至其租屋處時，我僅逗留一下，即行離開，並未與被告丁○○、乙○○商討槍殺林青松之事，而我為警查獲當日（即93年2月2日）17時許，自外返回租屋處時，附表四所示之手槍2支及子彈41顆，便已放在客廳沙發上，我問被告乙○○該槍彈係何人所有，被告乙○○僅表示被告丁○○會來拿等語。訊據被告乙○○矢口否認有被訴共同未經許可，持有如附表四所示之手槍、子彈及預備殺人罪嫌，辯稱：伊不認識林青松，未與被告丁○○預謀殺害林青松，且被告丁○○也未曾向我表示要調借槍枝，而被告丁○○於93年2月2日15時許，攜帶火箭筒及1個裝有附表四所示之手槍2支及子彈41顆的袋子至其租屋處，我就叫被告丁○○趕快將東西拿走，被告丁○○卻將該袋子放在沙發上，表示稍後再來拿，我與證人羅任遠打開袋子看到裡面有槍，遂連續打了三、四通電話給被告丁○○，當日17時許，被告甲○○與證人丙○○返回租屋處時，曾問我附表四所示之槍枝及子彈是何人所有，我即表示係被告丁○○所有，並已叫被告丁○○趕快拿走，後來附表四所示之手槍及子彈便放在沙發上，而我與證人丙○○、羅任遠及被告甲○○則在客廳玩牌，等被告丁○○將附表四所示之槍彈拿走後，就準備去吃飯等語。
二、經查：
（一）被告丁○○於91年初某日，在高雄市光華夜市附近，受蕭尚濱（已歿）之委託，代為保管附表一所示具有殺傷力之手槍1支（含彈匣1個）及口徑9mm制式子彈24顆後，復於93年2月2日9時許，在高雄市○○區○○路○○巷「諾貝爾大樓」Ｄ棟10樓之2，自黃騰輝處收受附表二所示之具有殺傷力之火箭筒1支、仿造轉輪槍1支（含彈匣1個）、改造手槍1支（含彈匣1個）、口徑0.357吋制式子彈6顆等情，業據被告丁○○坦承不諱，核與證人黃騰輝及王維宏證述情節相符（見原審卷㈡第226頁至第234頁及第268頁），並有警方查獲照片23幀（見93年度偵字第2889號偵查卷第63頁至第66頁）、「諾貝爾大樓」監視器翻拍照片8幀（同上偵查卷第92頁至第95頁）、93年7月19日高市警苓分3字第0930014047號函檢附監聽譯文（見原審卷㈠第164頁至第178頁）1份附卷可稽。而扣案之火箭筒1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及X光透視法鑑定結果，檢視彈體編號為BA1119，彈體內之底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及火箭彈彈頭內之炸藥均完整，為結構完整之國造六六軍用火箭彈，認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列管槍砲之肩射武器；另扣案如附表一及附表二編號2至編號4所示之槍彈，經送該局以性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，如附表一編號1所示之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係德國WALTHE
R廠製Ｐ九九型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈子彈，認具殺傷力；如附表一編號2所示之子彈24顆，均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力；如附表二編號2所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係仿美國Smith＆Wessonｓ轉輪手槍製造之仿造轉輪槍，機械性能良好，可擊發口徑0.357吋制式子彈，認具殺傷力；附表二編號3所示之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；附表二編號4所示之子彈6顆，均係口徑0.357吋制式子彈，認均具殺傷力，有該局93年3月3日刑偵五字第0930048752號鑑驗通知書（見同上偵查卷第120頁）及該局93年3月15日刑鑑字第0930024358號槍彈鑑定書（見同上偵查卷第
138頁至第145頁）各1份在卷可參，被告丁○○上揭寄藏手槍1支、子彈24顆，以及持有肩射武器1支、改造手槍2支、子彈6顆之犯行，應堪認定。至於證人黃騰輝雖證稱：93年2月2日當天，我僅交付丁○○附表二所示之火箭筒1支及改造手槍2支，並未交付任何子彈等語（見原審卷㈡第234頁），然此部分不僅與被告丁○○供述不符，且附表二編號四所示之子彈6顆，均係口徑0.357吋制式子彈，已如前述，而附表二編號2所示之仿美國Smit
h＆Wesson轉輪手槍製造之仿造轉輪槍，可擊發口徑0.35
7吋制式子彈，亦據內政部警政署刑事警察局鑑定無誤，堪認該附表二編號4所示之6顆子彈係供附表二編號2所示之改造手槍使用，證人黃騰輝證稱：未交付子彈等語，與事實不符，此部分自不足採信。
（二）被告甲○○於93年1月間某日，在其位於高雄市○○區○○○路○○號7樓之2租屋處，受綽號「阿偉」之成年男子委託，代為保管如附表三所示之口徑9mm制式子彈（中空彈）14顆及仿GLOCK廠二七型半自動手槍外型製造之玩具手槍1支（含彈匣1個）等情，亦經被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱（見原審卷㈠第30頁、第102頁、原審卷㈢審判筆錄）。而扣案如附表三所示之子彈14顆及仿GLOCK廠二七型半自動手槍外型製造之玩具手槍1支（含彈匣1個），經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、動能測試法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，如附表三編號1所示之子彈14顆，均係口徑9MM制式子彈，而均具殺傷力；附表三編號2所示玩具手槍手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係仿GLOCK廠製二七型半自動手槍外型製造之玩具手槍，以填充氣體為發射動力，械性能良好，經實際試射，其發射動能甚微，認不具殺傷力，除經鑑定人方仁義於原審到庭結稱屬實（見原審卷㈡第185頁），並有該局93年3月9日刑鑑字第0930024360號槍彈鑑定書（見同上偵查卷第122頁至第13
2頁）1份在卷可參，且據證人陳振瑞於原審證述在卷外（見原審卷㈡第188頁至第189頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見同上偵查卷第53頁至第54頁）附卷可佐，被告甲○○未經許可持有如附表三編號1所示之具有殺傷力子彈14顆之犯行，應堪認定。
（三）扣案如附表四所示之手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為：槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）、子彈41顆（含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆），係放置在甲○○及乙○○上開租屋客廳沙發上，而為警於93年2月2日17時55分許帶同被告丁○○前往搜索扣得，當時除被告甲○○、乙○○2人在場外，尚有證人丙○○及羅任遠在場等情，業據被告丁○○、甲○○及乙○○等3人自承在卷，核與證人丙○○及羅任遠於偵查中證述相符，並有附表四所示之手槍2支及子彈41顆扣案足憑，堪予認定。
（四）又被告丁○○於93年2月2日當天，除為警查獲時，帶同警方前往被告甲○○及乙○○租屋處搜索外，僅於同日16時16分許，曾與證人韋仲鴻一同前往上開租屋處，而被告丁○○與證人韋仲鴻進入上開租屋處時，除被告丁○○背後揹負裝有附表二編號一所示之火箭筒及掛在腰際間之霹靂包，以及與韋仲鴻手中分別提著裝有飲料及臭豆腐之3個透明塑膠袋外，並無其他裝載槍枝之袋子，且被告丁○○及證人韋仲鴻進入上開租屋處時，除被告乙○○在場外，證人羅任遠亦在該處等情，除據被告丁○○供述甚詳外（見原審卷㈡第154頁至第166頁），核與證人韋仲鴻結稱：當日我與被告丁○○買吃的東西至被告乙○○租屋處時，當日伊與被告丁○○僅攜帶火箭筒、飲料及臭豆腐至該處外，並無攜帶其他的東西，而當時被告丁○○係以深綠色之袋子裝火箭筒等語相符（見原審卷㈡第271頁至第
281頁），並經原審當庭勘驗高雄市○○○路○○號大樓93年2月2日監視錄影帶屬實，斟酌被告丁○○早已持有附表一所示之手槍1支及子彈24顆，並於當日自證人黃騰輝處取得持有如附表二所示之火箭筒1支、改造手槍2支及子彈6顆，若有意將持有之槍彈暫時寄放於被告乙○○上開租屋處，豈會僅單獨留置附表四所示之手槍2支及子彈41顆（含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆）在被告乙○○上開租屋處，而未一併將如附表一、二所示之火箭筒及槍彈一併寄放在上開租屋處之理，且證人韋仲鴻亦證稱：並未見被告丁○○攜帶如附表四所示之手槍2支至上開租屋處等語，足認扣案如附表四所示之手槍2支及子彈41顆，均非被告丁○○攜至被告甲○○及乙○○之上開租屋處，應可認定。
（五）被告乙○○雖供稱：扣案如附表四所示之手槍2支及子彈41顆，係被告丁○○攜帶至其租屋處放置，當日被告丁○○從黑色皮質袋子內拿出1個黑色袋子放在沙發上，因為用袋子包起來，所以不知道袋子裡面裝什麼東西，待我打開來看，才發現是槍枝等語；被告甲○○亦供稱：為警查獲當日，我剛剛自外返回其租屋處，洗完澡出來後，看到客廳沙發上有兩把槍，就問被告乙○○是何人的，被告乙○○僅表示被告丁○○將會前來拿取等語，此不僅為被告丁○○所否認，並與證人韋仲鴻證述情節不符，而當日被告丁○○係與證人韋仲鴻一同至被告乙○○租屋處，當時證人羅任遠亦在現場，已如前述，惟被告乙○○卻於查獲翌日即93年2月3日警詢時供稱：扣案如附表四所示之手槍2支及子彈41顆是被告丁○○攜帶至其租屋處寄放等語，經警質問有何人可以作證時，被告乙○○供稱：當日僅有我與被告丁○○在場等語，嗣於原審準備程序始承稱：當日被告丁○○與其友人至其租屋處時，我與羅任遠在場等語，是被告乙○○前後供述不一，刻意隱瞞案發當日何人在場之事實，其供述之可信性，已然啟人疑竇。參以，被告甲○○供稱：當日洗完澡到客廳時，看到沙發上擺放兩把手槍（見同上偵查卷第102頁）等語，證人羅任遠證稱：在與證人丙○○、被告乙○○玩牌時，我有看見客廳上沙發上有2支槍等語（見同上偵查卷第47頁反面），堪認扣案如附表四所示之手槍2支及子彈41顆係放置在被告乙○○及甲○○租屋處客廳沙發上為警查獲時，並未放置在任何袋子內，蓋被告甲○○及證人羅任遠應不可能單憑袋子之外觀即可得知袋子內裝有手槍，且被告乙○○亦曾供稱：「（你有無將丁○○拿來你租屋處的槍彈自袋子中拿出來？）我是將它倒出來，當時羅任遠在沙發上。」等語（見原審卷㈡第178頁），益證在上開租屋處客廳沙發上扣得如附表四所示之手槍2支，並未裝放在任何袋子內，循此而論，若果真係被告丁○○擅自將裝有如附表四所示之手槍2支（含子彈41顆）置放在其租屋處客廳沙發上，則被告乙○○竟未以袋子妥善包裝該2支手槍，以等待被告丁○○取回，而隨意從袋子中將該2支手槍倒放在其租屋處客廳沙發上，已屬難以理解。而當時被告甲○○、乙○○及證人丙○○、羅任遠均在該處玩牌，若被告乙○○曾向被告甲○○表示：被告丁○○將會前來拿取扣案如附表四所示之手槍2支等語，則證人丙○○及羅任遠既然在當場一同聽聞，豈會一致於警詢及偵查中，均未曾供稱我們2人曾聽聞被告乙○○表示被告丁○○將前來拿取槍枝等語，是被告甲○○及乙○○上開不利於被告丁○○之供述，已有瑕疵。
（六）又被告丁○○先於原審93年8月31日審判期日證稱：當初警員詢問我在被告甲○○及乙○○租屋處客廳查獲如附表四所示之手槍2支是何人所有時，我確實不知該2支手槍是何人所有，但事後於移審而在原審羈押室裡，被告甲○○私下告知我，查獲當天是丙○○拿來的，被告甲○○與證人丙○○一同前往上開租屋處，被告甲○○事後再到同棟大樓11樓其女友住處等語（見原審卷㈡第102頁、第10
7頁），復於93年9月16日具狀陳稱：93年2月2日十六、十七時許，我與證人韋仲鴻一同前往被告乙○○之租屋處，當時除揹著裝有火箭筒之帆布袋外，尚有兩只裝有飲料之綠色塑膠袋，當我們2人到達7樓電梯口前，我忽想起車上尚有臭豆腐，隨又搭乘電梯下樓拿取裝有臭豆腐之塑膠袋子上樓，當時被告乙○○及證人羅任遠均在屋內，伊將飲料及臭豆腐放在客廳桌上後，即卸下帆布袋，將火箭筒之蓋子扣緊，隨後，我就與證人韋仲鴻離去等語（見原審卷㈡第154頁至第160頁）。且被告丁○○前揭關於93年2月2日其如何與證人韋仲鴻一同前往被告甲○○及乙○○之上開租屋處，以及其與證人韋仲鴻當時手上所持何種袋子及袋子裝載何物品之陳述，核與證人韋仲鴻於警詢中所為證述情節相符，而原審勘驗高雄市○○○路○○號大樓93年2月2日監視錄影帶，當日被告丁○○與證人韋仲鴻進入上開租屋處時，除被告丁○○背後揹著1個袋子及掛在腰際間之霹靂包，以及與韋仲鴻手中所提3個透明塑膠袋外，並無其他袋子，與被告丁○○及證人韋仲鴻之陳述，互核一致，堪認被告丁○○此部分之陳述屬實。至於證人韋仲鴻就當日何人持有何袋子，因不復記憶而證稱：忘記了等語，以及當日被告丁○○與證人韋仲鴻共持有多少袋子部分，證稱：手機袋子1個、裝飲料之袋子1個、裝豆腐之袋子1個及裝火箭筒之袋子1個等語，不僅與其在警詢中所述不符，亦與勘驗結果相異，就此部分，自應以證人韋仲鴻於警詢中所為之陳述，較堪採信。故被告丁○○一再辯稱：我未曾攜帶附表四所示之手槍2支及子彈41顆至上開租屋處等語，應屬實情，但被告丁○○為了對付林青松，而託被告乙○○向友人借調槍彈一情，為被告丁○○所承認（詳後述），且依據被告乙○○與丁○○於案發當天（93年2月2日）14時44分8秒之通話內容：
「丁○○：今天晚點還有嗎？」、「乙○○：不知道。」、「丁○○：‧‧‧拿一些‧‧‧那個。」、「乙○○：無。」、「丁○○：有嘛，拿很多。」、「乙○○：差不多，你說的那支最好的‧‧‧」、「丁○○：喔。」、「乙○○：德國的對不對。」、「丁○○：喔。」、「乙○○：可能裝瓦斯的。」、「丁○○：啊。」、「乙○○：「嗯，可能二、三天內與人輸贏。」、「丁○○：喔。」、「乙○○：見面無跟你說。」、「丁○○：我要準備錢嘸？」、「等一下我再詳細說你聽。」，有該錄音帶譯文附於本院卷第201頁，且被告、辯護人與檢察官於本院審理時均同意將該譯文當作附件，而扣案之附表四之手槍2支，其中1支為德國製之手槍，可見附表四之槍彈，應係被告乙○○向友人借來要給被告丁○○等人作為預備殺害林青松之用甚明，何況丙○○被訴持有附表四槍彈部分，已經檢察官不起訴處分確定，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度偵字第2889號、第3007號不起訴處分書1份在卷足憑，且證人丙○○於本院審理時亦結證否認拿取附表四所示之槍彈至被告乙○○、甲○○租處等語（見本院卷第209頁至第213頁），益見該些槍彈並非丙○○所有攜帶至被告乙○○、甲○○之住處借給被告丁○○使用無誤。至於被告甲○○是否曾向被告乙○○問及沙發上之槍枝何來？被告甲○○先後所述不一，足見其心虛之一般，尚難辭其不知情而脫免共同持有之刑責。
（七）又扣案如附表四所示之手槍2支及子彈41顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、動能測試法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，如附表四編號1所示之手槍
1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係德國SIGSAUER廠Ｐ二二六型口徑9mm之制式半自動手槍，槍號為「U521029」，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；如附表四編號2所示之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係巴西TAURUS廠PT九二AFS口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；附表四編號3所示之子彈41顆，均係口徑9mm制式子彈，除其中1顆無法擊發而無殺傷力外，其餘均認具殺傷力，有該局93年3月9日刑鑑字第0930024360號槍彈鑑定書（見同上偵查卷第122頁至第132頁）1份附卷可佐，從而，而該些槍、彈係被告丁○○託被告乙○○向友人所調借，作為預備殺害林青松之用，被告甲○○及乙○○、丁○○共同未經許可，持有附表四所示具有殺傷力之手槍2支及子彈40顆（不含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆）之犯行，洵堪認定。
（八）被告丁○○因林青松毆傷其友人陳建良，並自黃騰輝處聽聞林青松意欲對其不利，丁○○遂於93年2月1日凌晨零時許，與李俊傑、趙鴻祥2人，一同前往上開租屋處，與被告甲○○及乙○○共同商討如何對付、槍殺林青松，並向乙○○表示需調借槍枝等情，除據被告丁○○供稱：「我跟林青松並沒有結怨，是林青松跟我的1個朋友土豆（指陳建良）有怨隙，小鬼（即黃騰輝）主動打電話跟我說林青松要找麻煩。」（見原審卷㈠第92頁）、「我有1個朋友（指陳建良）在本件事發前一、兩個禮拜被林青松打住院，他們（指被告甲○○及乙○○）就知道林青松跟我有衝突。」（見原審卷㈠第27頁）、「當天是我與李俊傑、趙鴻祥3人一起去的。」（見原審卷㈡第105頁）、「我有討論到綽號『輕鬆』男子（指林青松）要找我報復，我和乙○○、甲○○3人在討論如何找到他及如何處理」（見同上偵查卷第110頁反面）、「當時我們是在明處，林青松是在暗處，因為我知道林青松擁有強大火力（指槍枝），我們就討論如何預防對付林青松，所以我就調借為警查獲槍彈，預備遇到林青松時與他火拼。」、「我當時有向乙○○調借槍枝‧‧‧我曾問乙○○手上有沒有東西（指槍枝），並表示要向他調借槍枝。」（見同上偵查卷第111頁）等語明確外，並經證人李俊傑證稱：「丁○○、乙○○2人的話題，是談到綽號『輕鬆』夥同多名男子，設計綽號『土豆』外出後，將他打成重傷，綽號『輕鬆』並揚言要找丁○○並槍殺，丁○○表示也要找綽號『輕鬆』報復，乙○○當場也贊同說『沒錯，輕鬆要除掉』，丁○○、乙○○、甲○○3人就計劃如何把綽號『輕鬆』男子（指林青松）約出來槍殺，一直討論用許多方式叫第三者約綽號『輕鬆』（林青松）出來，在他不懷疑及無防備下槍殺他；過了1個多小時後，綽號『Ｂ寶』的洪明駿夥同4名不詳男子到場，就與丁○○、乙○○、甲○○3人一起討論用什麼方式把綽號『輕鬆』男子約出來槍殺。」（見同上偵查卷第164頁）等語甚詳，復有被告丁○○及證人黃騰輝之監聽譯文（見原審卷㈠第105頁至第178頁）1份在卷可佐，足認被告丁○○確因林青松毆打陳建良事件，及耳聞林青松欲對其不利，而與被告甲○○、乙○○、證人李俊傑、案外人趙鴻祥、洪明駿，以及其他4名姓名不詳成年男子共同商討如何殺害林青松，而均具有殺人之犯意聯絡。證人李俊傑雖然於原審審判中翻異前詞，證稱：當天與被告丁○○去上開租屋處，並未談論槍殺林青松之事，至於被告丁○○與他人聊天之內容，我不清楚，於警詢中證稱槍殺林青松乙事，是因詢問警員一直問說他們是否討論要殺林青松等語（見原審卷㈡第241頁至第255頁），惟證人李俊傑當天既係在部隊長官陪同下至警局接受詢問，有如前述，而其於警詢所為之陳述，又係在案發之初所為，衡情較少權衡利害得失或受他人之干預，且證人李俊傑於警詢中就關於被告丁○○、甲○○、乙○○及他人商討如何槍殺林青松乙節，證述情節相當細緻，若未實際參與討論，又如何能將當日討論細節為如此清晰之描述，是證人李俊傑就當日被告丁○○等人商討槍殺林青松乙節之證詞，堪予採信，證人李俊傑於審判中所為之陳述，應係為脫免自身及被告丁○○等三人罪責之卸責之詞，要無可採。
（九）另證人 陳彥麟 亦於原審到庭結證稱：我於93年1月31日20時許，至被告乙○○上開租屋處，接著被告丁○○與其兩位朋友到場，而於翌日（即同年2月1日）凌晨約一、二時，另有3名男子至上開租屋處找被告丁○○，期間均無談論槍殺林青松之事，而至其離去時，被告甲○○均未到場等語（見原審卷㈢第16頁至第26頁），不僅與證人李俊傑證稱：當日被告甲○○亦在場等語（見同上偵查卷第16
4頁、原審卷㈡第239頁）不符，亦與被告甲○○證稱：當天我有看到被告丁○○帶證人李俊傑來上開租屋處，時間是半夜等語（見原審卷㈡第124頁、原審卷㈢第27頁）迥異，足認證人陳彥麟前揭證詞有重大瑕疵，不足為被告
3人有利事實之認定。
（十）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○右揭連續未經許可持有手槍、共同預備殺人、未經許可持有肩射武器、改造手槍及子彈之犯行；被告甲○○右揭共同預備殺人、未經許可持有手槍及子彈之犯行；被告乙○○右揭共同預備殺人、共同未經許可持有手槍及子彈之犯行，均堪認定。
三、查被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於民國94年
1月26日經總統公布修正，並於同年月28日生效，刪除第10條、第11條及第17條，並修正第4條、第8條、第16條及第20條，其中修正前第11條經刪除後移列至第8條，而修正前第11條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，於修正後已移列至第8條第4項，且刑度由原來之「1年以上7年以下有期徒刑、併科新台幣（下同）700萬元以下罰金」，提高為「3年以上10年以下有期徒刑、併科新臺幣700萬元以下罰金」，是以比較新舊法結果，以舊法規定對被告丁○○較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，被告丁○○持有附表二編號2、3部分之改造手槍部分犯行，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處斷。核被告丁○○所為，就寄藏如附表一所示之手槍
1支及子彈6顆部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；就持有如附表二所示之火箭筒1支、改造手槍2支、子彈24顆部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有肩射武器罪、修正前同條例第11條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；另被告丁○○對於被告乙○○向友人調借而共同持有如附表四所示之手槍
2支及子彈40顆（不含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆），既係為了預備殺林青松，已如前述，因此被告丁○○就此部分亦應與被告甲○○及乙○○成立共同無故持有如附表四所示之手槍及子彈之犯行。被告丁○○就共謀殺害林青松而向他人調借、準備槍枝部分，係犯刑法第271條第3項、第1項之預備殺人罪。被告甲○○所為，就寄藏如附表三編號1所示之子彈14顆部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項之未經寄藏持有子彈罪。被告乙○○、甲○○共同持有如附表四所示之手槍2支及子彈40顆（不含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆）部分，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；就共謀殺害林青松而準備手槍及子彈部分，均係犯刑法第271條第3項、第1項之預備殺人罪。被告丁○○、甲○○、乙○○、證人李俊傑，以及案外人趙鴻祥、洪明駿，以及其他4名不詳姓名男子共謀商討如何槍殺林青松，並由被告丁○○向證人黃騰輝調借槍枝，被告乙○○向不詳姓名、年籍之成年人調借槍枝，足認被告丁○○、甲○○、乙○○等3人，與證人李俊傑、案外人趙鴻祥、洪明駿及其他四名不詳姓名男子間，就前揭預備殺人犯行，以及扣案如附表四所示之手槍2支及子彈40顆（不含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆），係由被告乙○○向有人所調借而攜至上開租屋處交由被告甲○○及乙○○共同持有，是被告丁○○、甲○○及乙○○就持有如附表四所示之手槍2支及子彈40顆（不含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆），彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯。至於被告丁○○因預謀殺害林青松而自證人黃騰輝處取得持有如附表二所示之火箭筒1支、手槍2支及子彈6顆部分，被告甲○○並不知情，被告乙○○則因被告丁○○曾至上開租屋調整扣緊附表二編號1所示之火箭筒蓋子，而知悉被告丁○○持有如附表二編號1所示之火箭筒外，對於被告丁○○持有另2支改造手槍及子彈（如附表二編號2至4所示）並不知情，且扣案如附表二所示之火箭筒1支、改造手槍2支及子彈6顆，均在被告丁○○持有中，被告甲○○及乙○○客觀上對之並無實際支配管理力，業經被告丁○○、甲○○、乙○○供述明確在卷，被告甲○○及乙○○就被告丁○○未經許可持有如附表二所示之火箭筒1支、改造手槍2支及子彈6顆之犯行，即無成立共同正犯之餘地。被告丁○○於91年間受案外人蕭尚濱（已歿）之委託而同時寄藏如表一所示之手槍
1支及子彈24顆，係以一寄藏行為，同時寄藏手槍及子彈，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；另被告丁○○於93年2月2日自證人黃騰輝處同時收受而持有如附表二所示之火箭筒1支、改造手槍2支及子彈6顆，以及被告3人同時持有附表四之制式手槍2支、子彈40顆，均亦係以一持有行為，同時持有火箭筒、改造手槍及子彈，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有肩射武器罪、修正前同條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，均為想像競合犯，應各從一重分別論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條項之未經許可持有肩射武器罪。又被告丁○○持有附表二之槍彈與附表四之制式手槍、子彈，被告丁○○所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定，論以一未經許可持有手槍罪，並加重其刑。且被告丁○○持有如附表二所示之肩射武器、改造手槍及子彈及附表四之制式手槍、子彈，以及被告甲○○、乙○○未經許可持有附表四之制式手槍、子彈，目的均在於就槍殺林青松乙事進行準備，是被告丁○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有肩射武器罪、手槍罪與刑法第271條第3項、第1項之共同預備殺人罪間，均具有方法、目的之牽連關係，均為牽連犯，均應依刑法第55條之規定，各從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪論處。又槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」2種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同（最高法院82年台上字第1293號判決參照），被告丁○○先前寄藏如附表一所示之手槍及子彈之行為，與後來持有如附表2所示之肩射武器、改造手槍及子彈之行為，因「寄藏」及「持有」之行為態樣、要件並無相同，自無成立連續犯之餘地；但被告持有附表二所示之肩射武器、改造手槍及子彈之行為，與持有附表四制式手槍、子彈，均係持有槍彈之行為，應成立連續犯，已如前述，而與附表一之寄藏槍彈行為，因時間間隔甚久，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○先前寄藏子彈之行為，與後來共同持有子彈之行為，亦無成立連續犯之可能，是被告甲○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之寄藏子彈罪及同條例第7條第4項之共同未經許可持有手槍罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，係指受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告丁○○寄藏如附表一所示之手槍1支及子彈24顆，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；被告甲○○寄藏如附表三編號1所示之子彈14顆，係犯同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴人就上開部分，認被告丁○○係犯同條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告甲○○係犯同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪，固有未洽，惟既與論罪法條相同，自無庸變更起訴法條，亦此敘明。又被告丁○○就其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，於審判中自白，並於93年2月2日，在高雄市○○區○○○路○○號前為警查獲時，表示其攜帶如附表一、二所示之火箭筒、手槍、改造手槍及子彈欲前往被告甲○○及乙○○之上開租屋處，因而查獲被告甲○○及乙○○共同持有如附表四所示之手槍及子彈，足以防止被告甲○○及乙○○持附表四所示之手槍及子彈危害社會治安，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，減輕其刑。
四、原審就被告丁○○、乙○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，以被告等3人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告丁○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於民國94年1月26日經總統公布修正，並於同年月28日生效，刪除第11條，並移列至第8條，且刑度提度，原審未及比較適用，尚有未洽。（二）附表四之手槍、子彈，係被告丁○○、乙○○、甲○○為預備殺害林青松，而由被告丁○○託被告乙○○向友人所借，被告丁○○對此部分自應成立持有制式手槍、子彈之共同正犯；原審認該手槍、子彈係案外人丙○○拿來要借給被告乙○○、甲○○，被告丁○○並不知情，因此不成立共犯，亦有未洽。（三）被告丁○○持有附表二、四之槍彈應成立連續犯，原審未論以連續犯，猶有未當。（四）原審認被告丁○○受寄藏而持有附表一之槍彈，以及被告甲○○受寄藏而持有附表三之子彈，應成立寄藏手槍罪及寄藏子彈罪，對原判決於論罪時仍論以持有手槍罪及持有子彈罪，有主文與事實、理由不符之違誤，亦有未恰。被告丁○○、乙○○、甲○○上訴意旨，被告丁○○部分以原審量刑過重，被告甲○○以寄藏子彈部分量刑過重，持有附表四槍彈部分則否認犯罪，被告乙○○則否認犯罪，均指摘原判決關於槍砲部分不當，雖無理由，然原判決關於被告3人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告3人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及被告丁○○、甲○○定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌槍彈可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，被告丁○○寄藏如附表一所示之手槍1支及子彈24顆，甲○○寄藏如附表三編號1所示之子彈14顆，原即危害社會安寧秩序，被告丁○○、甲○○、乙○○等3人，復因不滿被告丁○○友人陳建良遭林青松毆傷住院，且聽聞林青松欲對被告丁○○不利，竟基於槍殺林青松之謀議，而分別調借持有如附表二、四所示之火箭筒1支、改造手槍2支、手槍2支、子彈共46顆（不含無法擊發而無殺傷力之子彈1顆），聚集強大火力，對社會治安及他人生命安全，均造成無與倫比之潛在危險，犯罪情節非輕，被告丁○○除否認預備殺人犯行及共同持有附表四之制式手槍及子彈外，就其分別寄藏及持有如附表一、二所示之槍彈犯行，均坦承不諱，被告甲○○、乙○○，除否認預備殺人犯行外，就渠等2人共同持有如附表四所示之手槍及子彈，均推稱為被告丁○○所持有，一再飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，分別量處被告丁○○、甲○○、乙○○如主文第二、三、四項所示之刑，罰金部分並均諭知如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，被告丁○○及甲○○部分，並定其應執行刑如主文第二、三項所示。被告丁○○雖另請求依證人保護法第14條之規定減輕其刑，惟證人保護法第14條之適用前提，必需「經檢察官事先同意」為限，本案既然未經檢察官事先同意被告丁○○適用證人保護法，本院依法自不得依證人保護法第14條之規定，對被告丁○○減輕其刑，併此敘明。扣案如附表一所示之手槍1支（含彈匣1個）及子彈21顆（不含經試射之3顆子彈）；附表二所示之火箭筒1支、改造手槍2支（含彈匣2個）、子彈3顆（不含經試射之3顆子彈）；附表三編號1所示之子彈14顆；附表四所示之手槍2支（含彈匣2個）及子彈33顆（不含經試射之8顆子彈），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。而扣案後經試射之子彈14顆（詳如附表一編號2所示之試射子彈3顆、附表二編號
4所示之試射子彈3顆、附表四編號3所示之試射子彈8顆），因試射後已不具殺傷力，而非違禁物，爰不予宣告沒收。至於扣案之第二級毒品MDMA2顆、Acetaminophen（驗後毛重604公克）、第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）
300顆、新臺幣234,100元、菲律賓PISO幣6,350元，均與本案論罪科刑部分，並無直接關連性，依法自不得宣告沒收或沒收銷燬之，併予敘明。至於被告乙○○就扣案之新臺幣234,100元及菲律賓PISO幣6,300元，一再陳稱：扣案之新臺幣及菲律賓幣係其過年時賭博所贏得之財物等語（見同上偵查卷第6頁反面、第41頁），是否涉犯刑法賭博罪章之犯行，宜由偵查機關依法處理。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於93年2月2日18時10分許，經被告丁○○帶同警方前往被告甲○○位在高雄市○○區○○○路○○號7樓之2租屋處，而當場查獲第四級毒品一粒眠30
0顆、夾鏈袋440只及電子磅秤1台等物，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為刑事訴訟法第
156條第2項所明文規定。又最高法院23年上字第1892號判例：「刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件，若行為人因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪。」及司法院36年院解字第3325（乙）㈦號解釋：「以非法方法剝奪人民之行動自由，如係出於誤會而無犯罪之故意，自不觸犯刑法第302條第1項之罪」，明確揭示故意犯罪之成立，以行為人對於客觀不法構成要件有所認識為前提，若行為人因錯誤而欠缺故意，則應視其情節是否需負擔民事侵權行為責任，或有無成立過失犯罪之可能，要無成立故意犯罪之餘地。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，無非以被告甲○○於偵查中之自白，被告丁○○之供述，以及扣案第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）300顆、夾鏈袋330個及電子磅秤1個為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固不否認有於上揭時、地，以10,000元之價格，向該綽號「阿猴」男子購買第四級毒品硝甲西泮（Nime-tazepam）400顆後，曾在高雄市的PUB販賣Acetaminophe
n予不特定之他人，並曾供被告丁○○施用等事實，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，辯稱：我向綽號「阿猴」之男子購買扣案之第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam），及Acetaminophen白色粉末，除曾將購得之Acetaminophen白色粉末販賣予他人，以及提供予被告丁○○施用外，均是供其自已施用，我持有第四級毒品硝甲西泮，並無販賣他人營利之意圖等語。
五、經查：
（一）警方於93年2月2日在被告甲○○位於高雄市○○區○○○路○○號7樓之2租屋處房間內，扣得之紅色錠劑300顆，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確係第四級毒品Nimetazepam（即硝甲西泮）無訛，有該醫院檢驗報告1份附於同上偵查卷第133頁可考；被告甲○○亦自承扣案之第四級毒品硝甲西泮為其所持有，是被告甲○○持有扣案之第四級毒品硝甲西泮300顆之事實，堪予認定。
（二）被告迭於警詢、原審及本院審理中，一再辯稱：扣案之第四級毒品硝甲西泮300顆係供自己吸食之用等語（見同上偵查卷第43頁、原審卷㈢第63頁、本院卷第224頁），核與被告丁○○證稱：被告甲○○曾提供扣案之Acetaminop-hen予伊施用，但伊不清楚被告甲○○是否販賣第二級毒品或第四級毒品予他人等語（見原審卷㈡第127頁至第13
0頁）相符，且被告甲○○對於重罪之販賣第三級毒品均坦承，豈有反而否認較輕罪之犯罪第四級毒品犯行之理？而被告甲○○係於92年9月間，以10,000元之代價，購得第四級毒品硝甲西泮400顆之情，業據其供陳在卷（見原審卷㈠第29頁），而其為警於93年2月2日查獲時，第四級毒品硝甲西泮僅剩餘300顆，以被告甲○○約在3個月施用100顆第四級毒品硝甲西泮之劑量，推算被告甲○○每日施用第四級毒品硝甲西泮之數量，應為1顆，被告甲○○辯稱：每天施用第四級毒品硝甲西泮約5至10顆等語，堪認有誇大之嫌，然被告甲○○辯稱之數量縱有誇大之情，亦難據以否定被告甲○○施用第四級毒品硝甲西泮之辯解，且以每3月施用第四級毒品硝甲西泮約100顆推算，被告甲○○購買第四級毒品硝甲西泮400顆足供其施用
1年，期間亦屬合理，是公訴人僅以被告甲○○持有第四級毒品硝甲西泮達300顆，遽認被告甲○○持有第四級毒品硝甲西泮係意圖販賣，尚嫌速斷。
（三）扣案之夾鏈袋440個，被告甲○○係辯稱：夾鏈袋係用來裝Acetaminophen等語（見原審卷㈢第53頁），衡情夾鏈袋之作用，不僅可以供被告甲○○裝放第二級毒品MDMA或第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）300顆使用，亦可以供裝放Acetaminophen使用，客觀上並無積極事證足以否定被告甲○○辯稱有何不可採信之處，且扣案之夾鏈袋即有裝放不同物品之功能，自難據此認定扣案之夾鏈袋即係被告甲○○意圖販賣而持有第四級毒品硝甲西泮所用。至於扣案之電子磅秤，雖亦可秤量顆粒物體之重量，然於實務上，販賣製成錠劑之毒品，係以顆數來計算價錢，因此數數其顆數即可，甚少有磅秤錠劑之重量後，再予出售之情形，可說是多此一與，無此必要，是誠難憑據扣案之磅秤即為被告甲○○必有販賣該製成錠劑第四級毒品硝甲西泮之認定。
（四）又所謂販賣之「意圖」係指行為人之主觀意思，而此意思之存否，乃內心之狀態，故依須客觀之證據定之，尚難以行為人持有數量較多，即認定其有販賣之意圖。本件被告甲○○於93年2月2日為警在上開租屋處查獲，係因被告丁○○持有如附表一、二所示之槍彈後，帶同警方前往搜索查獲，並非警方已獲有被告甲○○販賣毒品之確切消息而跟監破獲，且當時並未查獲被告甲○○販賣毒品之對象，亦無查獲任何被告甲○○販賣第四級毒品之相關事證，而無法佐證被告甲○○有何販賣營利之意圖。
（五）綜上所述，足見被告甲○○所辯，尚可採信。且公訴人所舉之證據，僅能證明被告甲○○持有第四級毒品硝甲西泮
300顆之事實，並無積極事證可資認定被告甲○○有何販賣營利之意圖，而毒品危害防制條例對於單純持有第四級毒品，並無處罰之規定，此部分要屬不能證明被告甲○○犯罪，依法自應就此部分為被告甲○○無罪之諭知。
六、原審就被告甲○○被訴意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌，以不能證明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○該部分無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
七、被告甲○○被訴持有第二級毒品，已經原審判決公訴不受理，被訴販賣第三級毒品，亦經原審判處無罪，均未據檢察官上訴而告確定，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項、第12條第4項、修正前第11條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第56條、第271條第3項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第9款、第10款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年6月22日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕槍砲彈藥刀械管制條例部分，檢察官及被告均得上訴；毒品危害防制條例部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
中華民國94年6月22日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表一：
┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│手槍（槍枝管制編號1102│1支│係德國WALTHER廠製P99型口徑9mm│││022722號，含彈匣1個）││制式半自動手槍，機械性能良好，│││││可擊發同口徑制式子彈子彈，認具│││││殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│子彈│24顆│均係口徑9mm制式子彈，認均具殺│││││傷力。經試射3顆後，餘21顆。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表二：
┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│國造軍用66火箭筒│1支│彈體編號為BA1-19，彈體內之底火│││││、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進│││││藥、引信及火箭彈彈頭內之炸藥均│││││完整，為結構完整之軍用火箭彈，│││││認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條│││││第1項所列管槍砲之肩射武器。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│改造手槍（槍枝管制編11│1支│係仿美國Smith&Wesson轉輪手槍製│││00000000號，含彈匣1個││造之仿造轉輪槍，機械性能良好，│││）││可擊發口徑0.357吋制式子彈，認│││││具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│3│改造手槍（槍枝管制編號│1支│係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製│││0000000000號，含彈匣1││造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及│││個）││土造金屬滑套而成之改造手槍，機│││││械性能良好，可擊發適用子彈，認│││││具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│4│子彈│6顆│均係口徑0.357吋制式子彈，認均│││││具殺傷力。經試射3顆後，餘3顆。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表三：
┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│子彈│14顆│均係口徑9mm制式子彈，認均具殺│││││傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│玩具手槍（槍枝管制編號│1支│係仿GLOCK廠製27型半自動手槍外│││0000000000號，含彈匣1││型製造之玩具手槍，以填充氣體為│││個）││發射動力，械性能良好，經實際試│││││射，其發射動能甚微，認不具殺傷│││││力。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表四：
┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│手槍（槍枝管制編號1102│1支│係德國SIGSAUER廠P226型口徑9mm│││152297號，含彈匣1個）││之制式半自動手槍，槍號為「U521│││││029」，槍管內具6條右旋來復線，│││││機械性能良好，認具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│手槍（槍枝管制編號1102│1支│係巴西TAURUS廠PT92AFS口徑9mm之│││152298號，含彈匣1個）││制式半自動手槍，機械性能良好，│││││槍管內具6條右旋來復線，機械性│││││能良好，認具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│3│子彈│41顆│均係口徑9mm制式子彈，除其中1顆│││││其底火皿具撞擊痕跡，經試射，無│││││法擊發，認係不發彈外，其餘13顆│││││均具殺傷力。經試射8顆（含無法│││││擊發1顆），餘33顆。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘