裁判字號：最高法院98年台上字第1013號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０一三號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二八八九號、第三００七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人乙○○、甲○○共同未經許可持有該判決附表二所示槍、彈部分所為之科刑判決，改判依想像競合犯、牽連犯，均從一重分別論處上訴人等共同未經許可持有手槍罪刑（乙○○處有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣三百五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；甲○○處有期徒刑六年，併科罰金新台幣三百五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）原審共同被告 顏大堯 之警詢供述，與其在偵查及第一審所供不符，原判決未於理由內說明其警詢供述有何較為可信之特別情況，遽爾 採納 作為判決上訴人等有罪之證據資料，有判決不備理由之違法。（二）證人 李俊傑 於第一審已證稱：「（問：你剛才是否陳述警方跟你提到 林青松 的事時，曾經將你帶到另外一個房間？）是」、「（問：警方將你帶到另一個房間時，該名長官是否有跟你一起進去？）長官有要求，但警方不同意」，足見警方對李俊傑提起關於林青松的事時，其部隊長官並不在場。原判決理由說明：「證人李俊傑於警詢所為之陳述，係警方依刑事訴訟法所賦予之調查權，進行調查訊問所得之證據，且證人李俊傑當日接受警詢，尚有部隊長官曾國鎮、黃沂滔陪同在場，業據李俊傑證陳在卷，而具有特別可信之情況」，顯與證人李俊傑於第一審之供述不符，原判決未說明不採納李俊傑前開第一審供述之理由，有理由不備之違法。（三）原判決未敘明認定乙○○係於九十三年二月二日下午四時許，向不詳姓名、年籍之成年人借得如該判決附表二所示之具有殺傷力之手槍二支（各含彈匣一個）及口徑9mm制式子彈四十一顆（其中一顆不具殺傷力）等事實所憑之證據，自屬理由不備；又原審共同被告顏大堯於第一審係供稱：「（問：提示二月二日十四時十四分十八秒與乙○○的對話，這些對話的意思為何﹖是否要向乙○○借槍枝？）這些不是在談槍」、「（問：乙○○說『差不多啦』、『你說的那支最好』、『德國的對不對』、『可能裝瓦斯的』、『可能兩三天之內跟人處理』等語，這些是否在談槍的事情﹖）應該不是在講槍，跟槍沒有關係」，而上開對話中提及「可能裝瓦斯」，明顯與原判決附表二所示之手槍均屬制式半自動手槍乙節不符；況該對話若係顏大堯擬向乙○○調借槍枝，則 渠等 通話時，顏大堯顯然尚未調借得手，否則乙○○豈會向顏大堯詢問「德國的對不對﹖」，足認顏大堯與乙○○間之前揭電話對話，確非談論調借手槍之事，原判決未說明不採納顏大堯前揭有利於上訴人等供述之理由，亦屬理由不備；又原判決附表二所示槍、彈若係乙○○於九十三年二月二日下午四時許，向不詳姓名、年籍之成年人借得，其借得後，應會聯絡顏大堯前往拿取槍、彈，惟原審共同被告顏大堯於第一審已供稱：「（問：你剛才說乙○○住處查獲的槍、彈是乙○○要借給你，乙○○有無通知你來拿槍？）沒有」、「在苓雅分局做的筆錄，有些都是被警員誤導」、「（問：有無透過乙○○、甲○○調槍？）沒有」，足認在乙○○住處查獲之系爭槍、彈，並非乙○○向友人借得，原判決未說明何以不採納前開有利於上訴人等之證據，有理由不備之違法。（四）證人李俊傑於警詢供稱：「顏大堯、乙○○二人的話題，是談到綽號『輕鬆』夥同多名男子，設計綽號『土豆』外出後，將他打成重傷，綽號『輕鬆』並揚言要找顏大堯並槍殺，顏大堯表示也要找綽號『輕鬆』報復，乙○○當場也贊同說『沒錯，輕鬆要除掉』，顏大堯、乙○○、甲○○三人就計畫如何把綽號『輕鬆』男子（指林青松）約出來槍殺，一直討論用許多方式叫第三者約綽號『輕鬆』（林青松）出來，在他不懷疑及無防備下槍殺他；過了一個多小時後，綽號『Ｂ寶』的 洪明駿 夥同四名不詳男子到場，就與顏大堯、乙○○、甲○○三人一起討論用什麼方式把綽號『輕鬆』男子約出來槍殺」；即令屬實，亦祇能證明上訴人等曾與顏大堯共同謀議槍殺「輕鬆」，不能證明甲○○亦參與向人調借槍枝部分之謀議。再依原審共同被告顏大堯於警詢供稱：「我當時有向乙○○調借槍枝，前述為警在中華三路八六號七樓之二客廳沙發上查獲之兩把制式手槍及子彈，應是乙○○調借來的，要借給我，因為在警查獲前，我陸續與乙○○談論如何對付林青松，我曾向乙○○問手上有沒有東西，並表示要向他調借槍枝」，益足認顏大堯係擬向乙○○調借槍枝，並無積極證據足以證明甲○○就調借槍枝乙事，與乙○○、顏大堯二人有犯意聯絡或行為分擔，原判決竟仍論處甲○○共同未經許可持有手槍罪刑，應與證據裁判主義有違。（五）乙○○供稱：扣案如原判決附表二所示之槍、彈係顏大堯寄放等語，縱屬虛妄，亦不得執此即認定上開槍、彈係乙○○借得後與甲○○共同持有，原判決有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認均非可採，以及原審共同被告顏大堯、證人 韋仲鴻 、 陳彥麟 於第一審所為有利於上訴人等之證述，認皆非可執為有利於上訴人等之認定，一一予以指駁、說明。復說明上訴人等及原審共同被告顏大堯、證人李俊傑之警詢供述均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第四頁第二七行至第六頁第十五行）。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、採證違背證據法則、認定事實不依證據、理由不備、理由矛盾、適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨（一）置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，仍執原判決未說明顏大堯之警詢供述何以有證據能力云云，指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。至於證人李俊傑於第一審固曾供稱：「（問：你剛才是否陳述警方跟你提到林青松的事時，曾經將你帶到另外一個房間？）是」、「（問：警方將你帶到另一個房間時，該名長官是否有跟你一起進去？）長官有要求，但警方不同意」（見第一審卷第二宗第二四五頁、第二四六頁）。惟該證人嗣經檢察官詰問時，乃明確證稱：「（問：筆錄內容是否警方以一問一答方式，你回答警方內容而記下？）對」、「（問：跟你一起去警察局的長官是何人？）我們營輔導長曾國鎮及連輔導長黃沂滔」、「（問：當時是否以一問一答方式製作筆錄，而當時曾國鎮、黃沂滔也在現場？）是」、「（問：他們兩位在你做筆錄時坐在你旁邊，當時及做完筆錄後，你都沒有跟他們講警方要你講什麼？）對」（見同上卷第二五一頁、第二五二頁）；則原判決綜合證人李俊傑前揭供述，於理由內說明：「證人李俊傑當日接受警詢，尚有部隊長官曾國鎮、黃沂滔陪同在場」，即與上引筆錄之記載，並無不符。上訴意旨（二）以此指摘原判決理由不備，顯不足以辨識原判決關於上訴人等部分已具備違背法令之形式要件。再依原判決理由說明，係依憑扣案如原判決附表二所示之手槍二支（各含彈匣一個）、子彈四十一顆（其中一顆無法擊發而無殺傷力），係放置在甲○○、乙○○租屋處客廳沙發上，經警於九十三年二月二日十五時五十五分許帶同顏大堯前往搜索時扣得，當時除上訴人甲○○、乙○○二人在場外，尚有證人 陳宏隆 及 羅任遠 在場等情，業據顏大堯及上訴人等於原審供承在卷，核與證人陳宏隆、羅任遠於偵查中之證述相符等情、顏大堯在警詢及第一審先後供稱：「當時我們是在明處，林青松是在暗處，因為我知道林青松擁有強大火力（指槍枝），我們就討論如何預防對付林青松，所以我就調借為警查獲槍、彈，預備遇到林青松時與他火拼」、「我當時有向乙○○調借槍枝…我曾問乙○○手上有沒有東西（指槍枝），並表示要向他調借槍枝」、「（問：是否係你與乙○○、甲○○、羅任遠等多人，調借火力強大的大批軍火（包括火箭筒），準備聚眾持槍、彈找綽號『輕鬆』男子（指林青松）尋釁？）是的」、伊於九十三年二月二日下午四時十六分許，曾與韋仲鴻一同前往乙○○、甲○○租屋處，與韋仲鴻進入上開租屋處時，除顏大堯背後揹負裝有火箭筒及掛在腰際間之霹靂包，並與韋仲鴻手中分別提著裝有飲料及臭豆腐三個透明塑膠袋外，並無其他裝載槍枝之袋子，且伊及證人韋仲鴻進入上開租屋處時，除乙○○在場外，證人羅任遠亦在該處等語、證人韋仲鴻於第一審證稱：「當日我與顏大堯買吃的東西至乙○○租屋處時，當日我與顏大堯僅攜帶火箭筒、飲料及臭豆腐至該處外，並無攜帶其他的東西，而當時顏大堯係以深綠色之袋子裝火箭筒」、證人羅任遠在偵查中證稱：「在與陳宏隆、乙○○玩牌時，我有看見客廳上沙發上有二支槍」、證人李俊傑在警詢供稱：「顏大堯、乙○○二人的話題，是談到綽號『輕鬆』夥同多名男子，設計綽號『土豆』外出後，將他打成重傷，綽號『輕鬆』並揚言要找顏大堯並槍殺，顏大堯表示也要找綽號『輕鬆』報復，乙○○當場也贊同說『沒錯，輕鬆要除掉』，顏大堯、乙○○、甲○○三人就計畫如何把綽號『輕鬆』男子（指林青松）約出來槍殺，一直討論用許多方式叫第三者約綽號『輕鬆』（林青松）出來，在他不懷疑及無防備下槍殺他；過了一個多小時後，綽號『Ｂ寶』的洪明駿夥同四名不詳男子到場，就與顏大堯、乙○○、甲○○三人一起討論用什麼方式把綽號『輕鬆』男子約出來槍殺」等證據資料，認定上訴人等均有其事實欄所載之未經許可持有手槍及子彈犯行，並非僅以上訴人等否認犯罪之辯解不能成立，即為渠等有罪之認定。至於原判決雖未說明認定乙○○係於九十三年二月二日下午四時許，向不詳姓名、年籍之成年人借得如該判決附表二所示之具有殺傷力之手槍二支（各含彈匣一個）、口徑9mm制式子彈四十一顆（其中一顆不具殺傷力）等事實所憑之證據；惟此部分理由記載，縱屬疏漏，亦無從推翻原判決所確認之上訴人等共同未經許可持有手槍之犯罪事實，此既於判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。又原審共同被告顏大堯於第一審雖供稱：「（問：你剛才說乙○○住處查獲的槍彈是乙○○要借給你，乙○○有無通知你來拿槍？）沒有」、「在苓雅分局做的筆錄，有些都是被警員誤導」、「（問：有無透過乙○○、甲○○調槍？）沒有」，惟原判決理由內已詳予說明顏大堯於審理中所為供述非可採信之理由（見原判決正本第十九頁第十二行至第二十頁第十八行）；而依卷附乙○○、顏大堯於案發當天（九十三年二月二日）下午二時四十四分八秒之電話通聯譯文所載：「顏大堯：今天晚點還有嗎？」、「乙○○：不知道」、「顏大堯：…拿一些…那個」、「乙○○：無」、「顏大堯：有嘛，拿很多」、「乙○○：差不多，你說的那支最好的…」、「顏大堯：喔」、「乙○○：德國的對不對」、「顏大堯：喔。」、「乙○○：可能裝瓦斯的」、「顏大堯：啊」、「乙○○：「嗯，可能二、三天內與人輸贏」、「顏大堯：喔」、「乙○○：見面無跟你說」、「顏大堯：我要準備錢嘸？」、「等一下我再詳細說你聽」，足認顏大堯與乙○○通話當時，祇是在討論究能調借得何種槍枝，並不能證明當時乙○○已調得擬借予顏大堯之槍枝；又他人應允出借扣案槍、彈予乙○○、甲○○之後，其如何交付，並非祇有乙○○外出拿取一途，則乙○○於九十三年二月二日下午二時四十四分與顏大堯以電話通聯後，即令未曾外出，亦無從據此為有利於上訴人等之認定。上訴意旨（三）、（四）、（五）指摘原判決理由不備及採證違背證據法則各節，均非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決認與上訴人等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有牽連犯裁判上一罪關係之預備殺人部分，原判決認係觸犯刑法第二百七十一條第三項、第一項之預備殺人罪，經核刑法第二百七十一條第三項、第一項預備殺人罪之法定本刑為二年以下有期徒刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之違反槍砲彈藥刀械管制條例重罪部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，上訴人等就此部分竟復分別提起上訴，俱非適法，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月六日
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