裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第933號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告謝鑫章指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8209號），本院判決如下：
主文謝鑫章未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、謝鑫章曾於民國92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及常業重利案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第938號刑事判決各判處有期徒刑1年4月及6月，上訴後經最高法院於97年6月26日以97年度台上字第2912號刑事判決將常業重利案件駁回上訴確定，將違反槍砲彈藥刀械管制條例案件撤銷發回；撤銷發回後，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，再經臺灣高等法院以97年度上更一字第341號刑事判決判處有期徒刑1年4月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑8月，於97年10月30日確定；上開常業重利案件所判處之有期徒刑6月，另經臺灣高等法院以97年度聲減字第1326號裁定減刑為有期徒刑3月確定；又於93年間，因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第390號刑事判決判處有期徒刑7月，於95年6月1日確定；惟上開違反槍砲彈藥刀械管制條例、常業重利及詐欺案件所各判處之有期徒刑8月、3月及7月，復經臺灣高等法院以100年度聲字第580號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，甫於100年2月14日入監，現正執行中（於本案均不構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於
100年2月6日下午某時，在新竹縣湖口鄉工業區某處，自真實姓名年籍均不詳綽號「昌仔」之成年男性友人處，受寄可發射子彈具有殺傷力之由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆（謝鑫章受寄時，上開槍、彈時已置於黑色帆布袋內，且裝入面紙盒中）後，即將上開槍、彈藏放在新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○號1樓居所內，而無故寄藏之。嗣於100年2月14日下午1時15分許，謝鑫章駕駛車牌號碼00—1839號自用小客車，臨時停放在址設新竹市○○路○○號之「世茂電子遊藝場」門口，並將上開包裝槍、彈之面紙盒置於車下之柏油路上，隨即進入遊藝場內，欲以此方式將上開槍、彈歸還「昌仔」。適為警在遊藝場附近巡邏時，見謝鑫章形跡可疑，跟隨其進入遊藝場內盤查而當場查獲，並扣得上開槍、彈，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。刑事訴訟法第5條第1項定有明文。所謂「被告所在地」，乃指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為準，至其所在之原因，無論係出於任意或由於強制，皆在所不問，此有司法院24年院字第1247號、37年院解字第3825號解釋意旨及最高法院87年度台非字第370號、87年度台上字第3063號判決意旨可資參照。故逮捕地、羈押地係屬被告所在地，而被告另案在監獄執行，亦不失為所在地。經查，被告謝鑫章之住、居所分別在嘉義市○區○○街○巷○號、新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○號1樓，而寄藏上開槍、彈及為警查獲之地點，則分別在新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○號
1樓、新竹市○○路○○號，固均非在本院管轄之範圍。惟本案於100年4月19日繫屬本院時，被告因另案正在址設臺北縣土城市○○路○號之法務部矯正署臺灣臺北監獄臺北分監執行中，此有臺灣板橋地方法院檢察署100年4月19日板檢玉黃100毒偵8209字第210129號函所附本院收狀戳及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，是以本案繫屬時，被告之所在地在本院管轄之範圍，本院自有管轄權，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000024535號鑑定書1份（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第8209號偵查卷宗第19、20頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣新竹地方法院檢察署檢察長概括授權新竹市警察局第一分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，揆諸前揭說明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。
㈡、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用作為認定事實之其他證據之證據能力，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及同法第159條之5之規定意旨，自均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告謝鑫章於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均自白不諱，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表（含上開槍、彈照片4張）、偵查報告各1份、照片11張在卷可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1979號偵查卷宗第4頁、第8至10頁、第12至19頁）及上開槍、彈扣案可資佐證。扣案之槍、彈經送鑑定後，鑑定結果略以：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」等語，亦有內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000024535號鑑定書（含上開槍、彈照片5張）1份附卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第8209號偵查卷宗第19至20頁）。從而，被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。次按，持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪；則包括持有之寄藏行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，亦僅論為一罪；又寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要（最高法院93年度台上字第187號、93年度台上字第2253號、95年度台上字第3978號判決意旨參照）。
㈡、查扣案之槍枝經鑑定後認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有上開鑑驗書可稽，自與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列舉之「制式槍枝」有別，而係同款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力」之槍枝。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
被告持有上開槍、彈均為寄藏上開槍、彈之當然結果，均不另論持有槍、彈罪。被告未經許可寄藏上開槍、彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。被告以一寄藏行為，同時未經許可寄藏上開槍、彈而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢、復按，被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，最高法院94年度台非字第249號判決意旨可資參照。經查，被告有上開事實欄所載之前科紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份甚明，其於93年間所犯之詐欺罪，雖於97年5月4日「形式上」執行完畢，惟該詐欺罪尚與其他2罪併合處罰，經臺灣高等法院以100年度聲字第580號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，甫於100年2月14日入監，現仍在執行中，揆諸前揭說明，被告為本案犯行時，前案3罪之應執行刑尚未執行完畢，於本案自無從構成累犯。公訴意旨認被告之前科紀錄符合刑法第47條第1項累犯之規定云云，容有未洽，併此指明。
㈣、另按，刑法第62條之自首，係以行為人在其犯罪未為有偵查職權之機關或人員發覺之前，向該管公務員自承犯罪為要件。且該所謂「發覺」，並不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其有相當之根據得為合理之可疑時，即足當之（最高法院99年度台上字第7831號判決意旨參照）。又刑法第62條所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言，但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院100年度台上字第1610號判決意旨參照）。經查，證人即在現場巡邏查獲本案之警員 鍾昇明 於本院審理時結證稱：伊在警界工作18年，當天看到被告從駕駛座下來，到右前座拿了1個面紙盒放到車子底下後，就走進遊藝場，伊主動盤查被告，是因為被告行為怪怪的，當時懷疑面紙盒裡面是毒品，後來在查被告身分的時候，查出被告是詐欺通緝犯，要連人帶車帶回警局，然後解送歸案，縱使被告拒絕說明面紙盒裡面是何物，伊也會附帶搜索等語（見本院100年5月26日審判筆錄第5至6頁）。參以光天化日之下，被告將面紙盒置於車下之柏油路上，旋即離去，倘無不法情事存在，被告何需大費周章作出如此不合常理之舉動，是以被告之舉動衡情已足使一般人起疑。而證人鍾昇明身為職司犯罪偵查之警員，任職長達18年，觀察及判斷犯罪嫌疑之能力自較一般人更為敏銳。足見證人鍾昇明已從被告不合常理之舉動中，合理可疑犯罪情事之存在，始上前盤查，且依證人鍾昇明之專業技能及經驗觀之，該犯罪嫌疑已有所本而非主觀之懷疑，自難謂犯罪仍屬未發覺。又犯罪事實需俟偵查之進行後方能逐步明瞭，於查獲之時或偵查之初本難確知其全貌。故證人鍾昇明雖懷疑面紙盒內係毒品，而未完全知悉犯罪之內容係寄藏槍、彈，然因毒品與槍、彈均屬違禁物，被告均有可能構成犯罪。且被告為警查獲當時業經檢察署發布通緝，故證人鍾昇明亦得於逮捕被告後，以附帶搜索之方式查明面紙盒內之物品。是以證人鍾昇明雖對於面紙盒內物品為何，判斷尚非正確，惟仍不影響犯罪已發覺之結果。從而，本件犯罪既已為警發覺，被告嗣後向警方陳稱面紙盒裡之物係槍、彈，即與刑法第62條自首之要件不符，自難據以減輕或免除其刑，併此敘明。
㈤、爰審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不知悔改，漠視法令之禁制而未經許可寄藏槍、彈，對人身安全及社會治安造成潛在之危險，惟念其所寄藏之槍、彈數量非眾，且未曾持上開槍、彈犯罪，復於犯後坦承犯行，所生危害應非至鉅，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈥、末查，扣案如附表所示之物，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之物品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗時試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，均非屬違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國100年6月9日
刑事第八庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國100年6月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────┬─────┐│編號│應沒收之物│沒收之依據│├──┼──────────────────┼─────┤│1│可發射子彈具有殺傷力之由仿FN廠半自動│刑法第38條│││手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│第1項第1款│││之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制││││編號：0000000000號）││├──┼──────────────────┼─────┤│2│具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.0±│刑法第38條│││0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（│第1項第1款│││扣案之子彈4顆，其中2顆業於鑑驗時試││││射擊發而喪失效用，所餘彈頭及彈殼已非││││屬違禁物，亦非被告所有，毋庸沒收）││└──┴──────────────────┴─────┘