裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2853號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2853號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第342號，中華民國96年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23343號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、乙○○前曾因㈠竊盜案件，於民國九十一年二月二十七日經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年二月，嗣於九十一年四月八日確定；又因㈡施用第二級毒品案件，於九十一年十二月十六日經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑九月，嗣於九十二年一月二十八日確定；又因㈢犯行使偽造私文書罪、轉讓第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，於九十二年三月十三日經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑三月、八月、三月，嗣於九十二年四月四日確定；上開㈡㈢二案嗣經臺灣板橋地方法院裁定應執行有期徒刑一年八月確定，與上開㈠所處有期徒刑接續執行後，於九十四年十一月二十五日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○猶不知悔改，於九十五年十月二十二日清晨五時四十分許，在臺北市○○區○○路○○○號前，見甲○○右手提拎一女用皮包獨自行走，勢弱可欺，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，趨前以徒手強推其背部之強暴方式，致甲○○往前傾倒，身體擦撞騎樓之樑柱而跌臥在地，而強取甲○○提拎之女用皮包（內有現金新臺幣九百六十八元，ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌手機《內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張》一支），甲○○雖倒臥在地並因此產生頭暈狀況，然為阻止乙○○強取財物，仍用手緊抓住其皮包背帶處與乙○○發生拉扯，乙○○為強取財物，更以強暴方式不斷強拉該皮包，嗣甲○○因乙○○強推擦撞受傷而氣力用盡，且左手肘亦因不斷拉扯而撞擊地面受傷鬆手，致達不能抗拒之程度後，乙○○乃順利奪取皮包得手，並致甲○○受因而有臉部腫痛、左手臂擦傷、左後背傷痛等傷害。乙○○奪取皮包得手後甫離去數步距離，甲○○因不甘財物受損，高聲呼叫求援欲逮捕乙○○，乙○○為免事蹟敗露遭到追捕，復返回以手摀住甲○○之口而未成傷，致甲○○無法出聲求救，隨即逃離現場，嗣甲○○起身追趕並呼救「抓賊」，附近民眾聞訊報警並加以圍捕，迨追趕至臺北市○○路○○○巷○○弄○○號前，乙○○始為警及民眾合力逮捕，因而查獲上情。
三、案經甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人即告訴人甲○○之警詢筆錄不得作為證據按：刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前，就被告以外之人於審判外之陳述，雖未如修正、增訂後規定「除有法律規定者外，不得作為證據」，然如前所述，被告詰問證人之權利，既係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；則證人之警詢、檢察官偵查中及其他審判外之陳述，縱係於九十二年二月六日修正、增訂公布之刑事訴訟法施行之前取得，仍無獨立特殊之證據價值，其目的當僅在證人有法定情形而無法傳喚，或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或於審判中到場陳述內容與其先前在審判外所為陳述不符時，取代其審判中之陳述，若證人於審判中已到場作證，被告之對質詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳述時之言行舉止，其證據價值自比審判外之陳述為高，茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述代替其於審判中之證詞。最高法院九十五年度台上字第一二九六號判決採同一見解。查證人即告訴人甲○○於警詢調查時，雖就本件被告之犯罪事實有所陳述，惟前開證述筆錄屬證人於審判外之陳述，證人甲○○嗣後既經原審審理中傳訊到庭結證陳述，前開證人於審判外之陳述筆錄又無刑事訴訟法第一百五十九條之二至第一百五十九條之五所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其於審判中之陳述，自不得執為本件認定被告犯罪之證據。
二、按：刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。經查，本案被告乙○○、辯護人及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對「證人呂佳鴻於警詢之證述筆錄」及「贓物認領保管單」等，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，參照上開說明要旨，本案經調查之上開證據，均有證據能力。
三、至於「被害人甲○○之臺北市立聯合醫院忠孝院區九十五年十月二十二日驗傷診斷書」，係從事醫療業務之醫生，於通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，自得作為證據。
四、贓物照片二張，係利用相機拍攝所得，與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第三十七頁反面、六十一頁反面、六十五至六十六頁、本院卷第四十頁反面、五十二頁反面、五十四頁），核與證人即告訴人甲○○於原審審理時結證情節（見原審卷第六十二至六十五頁）及證人呂佳鴻於警詢時證述情節（見偵字第二三三四三號卷第二十八至三十頁）相符，並有臺北市立聯合醫院忠孝院區九十五年十月二十二日驗傷診斷書一紙、贓物照片二張、贓物認領保管單一份在卷可資佐證（見同上偵查卷第十二頁、第二十七頁、第三十二至三十三頁），足徵被告任意性自白與事實相符，自得作判斷之依據。此外，另查：
㈠、按刑法第三百二十八條第一項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。次按強盜罪所施用之強暴手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；而是否「不能抗拒」，係以一般生活經驗判斷，被害人除心生畏懼外，其自由意識已遭受壓迫，客觀上已達於不能抗拒之程度，最高法院九十一年度台上字第七三八一號、九十四年度台上字第一七八二號判決均採同一見解。又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。最高法院九十四年台上第二二六六號判決亦採同一見解。本案被告以強暴方式自後徒手強推告訴人背部，致其擦撞騎樓之樑柱而跌臥在地，被告並趁機強取其所提拎之皮包，告訴人雖倒臥在地，仍與被告不斷拉扯皮包，惟經數分鐘後，因告訴人力氣用盡且左手肘因拉扯受傷無力反抗，被告始將皮包強取得手等情，已據被告供承在卷（見原審卷第六十五頁反面至六十六頁、本院卷第五十四頁反面），並經證人即告訴人甲○○結證屬實在卷（見原審卷第六十二頁反面至六十四頁），且據證人即告訴人甲○○於原審中所證：
「被告推我時，我頭部有撞到騎樓柱子，嘴角有流血，我與被告拉扯好幾分鐘，他從後面把我推倒，將我按倒在地上，我被推倒，就覺得頭很暈，我躺在地上與被告面對面拉扯，他搶我的皮包，我就跟他搶，我被搶走時，因已經沒有辦法抵抗被告，才讓他把皮包搶走，被告搶我皮包，我有抗拒並與他拉扯，拉扯好幾分鐘後，我力氣不如他，才說他要搶就給他搶，而讓他搶走皮包，他搶走後，我就趕快爬起來追，我起來時頭還是暈暈的」等語（見原審卷第六十二頁反面至六十四頁），被告亦供承：「我只有要搶被害人的皮包而已，沒有要造成被害人的傷害，被害人只有跌倒受傷，被害人與我拉扯皮包，後來左手肘撞到受傷後鬆手，我就搶到皮包。」等語（見本院卷第五十四頁反面），可見告訴人雖遭被告強推其背部，致其擦撞騎樓之樑柱而跌臥在地，臉部因此受有傷害，且產生頭暈狀況，但仍極力與被告拉扯，嗣因被告不斷強拉，且告訴人已有受傷而氣力用盡，左手肘亦因此撞擊受傷，無力再為反抗，被告始將皮包強取得手，依上開情狀，被告強取財物所施用之強暴手段，肇致告訴人受有傷害，告訴人並因此氣力用盡無力抵抗，客觀上被告施用之強暴手段，已有效壓抑告訴人之抗拒，使其喪失意思自由，致達於不能抗拒之狀態，依前所述，實已該當於強盜罪之構成要件。
㈡、另檢察官起訴書事實雖記載：被告尾隨甲○○，徒手將其強壓在地，再以手摀住其嘴巴，喝令其不准呼救，又見甲○○仍極力抵抗，乃基於傷害犯意，徒手掌摑甲○○臉部數次，致甲○○受有臉部腫痛、左手臂擦傷、左後背傷痛等傷害云云，惟查：
１、告訴人於皮包遭搶之過程中，固受有臉部腫痛、左手臂擦傷、左後背傷痛等傷害，有臺北市立聯合醫院忠孝院區九十五年十月二十二日驗傷診斷書一紙在卷可證（見偵查卷第二十七頁），然告訴人所受之傷害，係因被告強推告訴人背部之強暴方式，致其擦撞騎樓之樑柱跌臥在地及與告訴人拉扯財物所造成，已如前述，且被告一再否認有何掌摑告訴人之犯行，辯稱：伊雖有自告訴人背後將告訴人推倒在地，並與告訴人拉扯後強取告訴人之皮包，但並無傷害告訴人之故意，告訴人所受之傷害絕非伊毆打告訴人所致等語（見原審卷第六十五頁反面至六十六頁），證人即告訴人甲○○亦於原審中明確證稱：被告推伊時，伊頭部有撞到騎樓柱子，嘴角有流血，被告並沒有打伊，只有在伊要呼救之時，用手摀住伊之嘴巴，伊所受之傷，應該是伊撞到而受傷的等語明確（見原審卷第六十二頁反面、六十四頁反面），是被告所辯伊並無掌摑告訴人等語，應屬真正。又告訴人雖於警詢時指稱被告於搶奪其皮包過程中，將伊壓在地上徒手掌摑告訴人臉部數次，並用手摀住伊嘴不讓伊喊救命，就將皮包搶走云云（見偵查卷第二十四頁），惟其上開陳述與審判中有所差異，且因並無足以認定警詢中所為陳述具有較可信之特別情況，尚難認告訴人於警詢時所為陳述具備傳聞證據之例外而取得證據能力，亦如前述，自難率以告訴人於警詢時所為陳述作為認定被告確有掌摑告訴人臉部犯行之依據。
２、至檢察官另認被告尾隨甲○○，徒手將其強壓在地後，即以手摀住其嘴巴，喝令其不准呼救，始強取其財物云云，證人甲○○雖證述被告不讓伊喊，摀住伊的嘴巴，他一邊摀住伊的嘴巴，一邊搶伊的皮包等語（見原審卷第六十三頁反面），惟嗣又證述被告搶伊皮包，伊有抗拒並與之拉扯，數分鐘後，力氣用盡才讓他搶走皮包，而被告搶走皮包後伊才叫，伊要叫時，被告即摀住即嘴巴等語（見原審卷第六十四頁正反面），且被告強取財物後，甫離去數步距離，因告訴人呼喊求援，被告始折返以手摀住告訴人口部等情，已據被告供承明確在卷（見原審卷第六十四頁、六十五頁、本院卷第四十一頁、五十二頁反面），可見被告所辯並非無稽，堪認被告應係於強取財物後，因告訴人呼喊求援，被告為免遭到追捕，始折返以手摀住告訴人口部之事實，應可認定。惟被告強盜財物後，以手摀住告訴人口部之行為，因未致告訴人受有傷害，亦不構成傷害行為，併此敘明。
３、從而，公訴人誤認被告徒手將告訴人強壓在地後，即以手摀住其嘴巴，喝令其不准呼救，又徒手掌摑告訴人臉部數次，致其無法抗拒而取其財物，然被告並無掌摑告訴人臉部之行為，且被告係於強取告訴人之皮包後因告訴人呼叫始以手摀告訴人之口部，公訴人認被告以前揭行為，強取財物云云，顯有誤會。
４、綜上，本件事證明確，被告強盜犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。又「犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責」，最高法院九十一年台上字第一四四一號判決採相同見解。依前開說明，本件被告為強取財物，以強暴方式自後推告訴人背部，使之撞及樑柱跌倒在地，且因被告強力拉扯皮包，致其傷及左手肘，而受有驗傷診斷書上所記載之傷害，告訴人所受前揭之傷害，既係被告強盜財物所施強暴行為所造成，已為強盜行為之一部，而為被告強盜財物時所施強暴行為之當然結果，並非被告另行故意傷害所致，且被告並無掌摑告訴人臉部之行為，而被告於搶得告訴人之皮包後，以手摀住告訴人口部之行為，亦未成傷，難認被告另有傷害之故意，依前開判例意旨，自不另論以傷害罪，檢察官以被告另犯傷害罪云云，容或有誤會，併予敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟查：
㈠、被告強取財物所施強暴之行為，已達致使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之程度，應成立刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，原審誤認被告係犯搶奪犯行，復於搶奪財物後，為脫免逮捕，而當場施以強暴行為，應成立刑法第三百二十九條之準強盜罪云云，自有未合。
㈡、又按所謂犯強盜罪，其實施強暴之行為造成普通傷害，除有傷害之故意應分別情形依數罪併罰或牽連犯關係從一重處斷外，概認為強暴之當然結果，不另論罪，係指該傷害部分已包含於強盜罪之強暴行為內，不再論以傷害罪而言，並非謂傷害部分無罪。最高法院九十四年度台上字第六四○號判決採同一見解。本件告訴人所受前揭之傷害，既係被告強盜財物所施強暴行為所造成，而已為強盜行為之一部，自不另論以傷害罪，原審判決縱認被告所為構成搶奪行為，惟原判決在事實欄先認定被告前階段之傷害犯行為搶奪犯行之一部，不另論傷害罪，復認被告前揭被訴傷害犯行無罪，並因檢察官以數罪起訴，而於主文中另就被告被訴傷害部分為無罪判決，依前揭說明，亦有判決事實理由矛盾及用法不當之違誤（最高法院九十四年度台上字第六四Ｏ號判決採同一見解）。
四、上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告所為，應該當刑法第三百二十八條第一項之強盜既遂罪及原審於事實欄內既認被告有強推告訴人背部，致受有臉部腫痛、左手臂擦傷、左後背傷痛等傷害之犯行，卻又認被告並無前揭傷害行為，已有違誤，且由原判決事實欄所載，足認被告搶奪之時點應係在告訴人甲○○跌臥地上，不及抗拒時，而非被告徒手強推告訴人時，則告訴人所受之傷害，並非被告施以不法腕力之當然結果，縱認被告所為構成搶奪罪，惟因原判決在事實欄先認定被告係傷害告訴人後始著手搶奪，卻在理由欄內將被告前階段之傷害犯行誤述為搶奪犯行之一部，復於主文中判決被告被訴傷害部分無罪，亦有事實與理由矛盾之違法等語，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有前揭瑕疵而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告素行不佳，正值壯年，不思正途，見婦女勢弱可欺，竟以強推告訴人背部使其跌倒及強力拉扯財物致傷之方式強取財物，嚴重敗壞社會治安，惟事後坦承犯行，尚有悔意，犯後態度良好，兼衡其品行、智識程度、犯罪手段、目的、累犯應加重其刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十八條第一項、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官謝靜恒法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國96年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。