裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1033號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1033號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許巍騰律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第84號，中華民國95年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14501號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○基於販賣第2級毒品大麻及第3級毒品K他命以牟利之犯意，於民國(下同)93年8月底，在桃園縣境內某地，向某真實姓名不詳男子，以新台幣（下同）18萬元之價格，販入第2級毒品大麻3塊毛重1438公克、大麻煙22支毛重5.6公克、第3級毒品K他命約150公克，將之藏放在其所經營址設桃園縣桃園市○○路○○○號之寰亞電信聯盟店內，並所販入之K他命，自行以購置之小空罐分裝，俟機販售牟利。嗣於93年9月10日下午9時20分許，為警持台灣桃園地方法院所核發之93年度聲搜字第779號搜索票，在上址起獲第2級毒品大麻3塊毛重1438公克、大麻煙22支毛重5.6公克、第3級毒品K他命1包毛重29公克、K他命59罐毛重127公克、磅秤2個、研磨缽1組、過濾網1個、盛裝盤1個、K他命空瓶2大袋、分裝袋1批等物，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院32年上字第67號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢、偵查中供述其持有扣案毒品一節。
㈡證人 黃行舟 於警詢中陳述扣案毒品為被告持有等情。
㈢證人 吳儒益 於警詢及偵查中陳述。
㈣法務部調查局鑑定書2紙。
㈤勘驗筆錄1份。
㈥扣案之第二級毒品大麻3塊（煙草合計淨重1395.53公克，
空包裝總重40.38公克，起訴書誤載為毛重1438公克）、大麻煙22支（煙捲合計淨重4.36公克，空包裝總重1.31公克，起訴書誤載為毛重5.6公克）、不明白色粉末1包（毛重29.9公克，未含第三級毒品K他命，起訴書誤載含K他命成分之半成品）、第三級毒品K他命59罐（淨重52.50公克，起訴書誤載為毛重127公克）、磅秤2個、研磨缽1組、過濾網1個、盛裝盤1個、K他命空瓶2大袋、分裝袋1批等物，資為論據。
四、訊據被告甲○○堅詞否認有販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品均係伊自己要施用的，因為購買之數量大會比較便宜，才購入數量這麼多的毒品，扣案磅秤其中一個是賣伊毒品的人附贈的，另一個磅秤是房東原有的東西，而研磨缽是因為伊購得之K他命顆粒較大，伊自己要施用時要磨細一點所用，因為伊一次買空瓶、分裝袋就是這麼多，而伊施用完K他命後也會將空瓶帶回，其中有些空瓶伊會重複使用，所以K他命空瓶才會這麼多，上開扣案物均係供伊自己施用所用等語。
五、經查：㈠關於證人吳儒益於警詢、偵查中陳述之證據能力：
１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第第159條第1項、159條之2分別定有明文。查本件證人吳儒益於警詢中之陳述，業經被告之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見原審卷第41頁），而證人吳儒益於警詢中係陳稱：身上查扣二瓶K他命是甲○○無償轉讓予伊等語，亦未能證明被告甲○○有販賣毒品之事，自非證明被告犯罪事實存否所必要，是本件證人吳儒益上開警詢之陳述，既為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。公訴人上訴意旨雖稱：證人吳儒益於警詢中之陳述，經原審勘驗警詢錄音結果，詢問過程歷時35分，其間員警逐次詢問間有相當間隔，證人吳儒益回答偶有停頓，另原審勘驗偵訊光碟結果，訊問過程歷時9分鐘，自銀幕可觀察證人吳儒益神態，其回答偶有停頓，均可見其有相當思考時間，可知均係先由檢警詢問，證人吳儒益再回答，顯係出於自由意思陳述，且其持有之K他命，其包裝瓶之形式、尺寸、內容填載數量亦與被告為警扣案之包裝瓶相同，可證明證人吳儒益於警、偵中之陳述，具有可信之特別情況，應可作為證據云云。惟按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，核諸傳聞法則立法目的，乃在於保障當事人反對詰問予以核實之機會，則該「具有較可信之特別情況」，乃須具有足以排除陳述人有不實陳述之風險之相當情況始足為之，例如，基於當場印象所為之陳述，或因某一事件或情況所引起之刺激壓力下，所為有關該驚駭事件或情況之激動陳述，或基於陳述人當時存在之心思、情緒或生理狀況之陳述，或屬於經常從事活動之業務或公務之紀錄等，因此等情況下之陳述，皆係陳述人於不具備訴訟之預期下所為，且通常在有相當擔保陳述真實性之具體情境下所為，始足取代公判庭上交互詰問之檢證而認有證據能力。證人吳儒益於警詢中之陳述，依原審勘驗警詢錄音之結果，固係一問一答方式，並無威脅、利誘等不法情事，惟在其持有毒品遭警查獲，經警以犯罪嫌疑人之身分詢問所為，乃係因案面對調查之情境下所為，其主觀上自有不實陳述之高度動機，縱證人於移送地檢署後，仍為相同之陳述，惟其仍係以犯罪嫌疑人身分遭檢察官訊問，是亦無法擔保其陳述內容乃屬真實，況且，證人吳儒益為警查獲當時，已同時為警在身上被查扣持有K他命及高達9萬4千元之現金，且與被告同時同地為警查獲，在警察詢問其持有K他命來源之壓力下，自有可能隨口供出不實之毒品來源以求保釋，不因其陳述後仍無法取回遭查扣之現金，而認其所述無虛偽之可能，是上揭證人吳儒益於警詢中之陳述，尚難認符合刑事訴訟法第159條之2具有「較可信之特別情況」，是證人吳儒益於警詢中之陳述，應認無證據能力。
２次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。且被告之同意僅具有處分其反對詰問權之權限，並不能因而取代證人依法應具結擔保其證言真實性以確保國家刑罰權之適正行使之作用，是證人依法應具結而未經具結，亦不因當事人於審判程序同意（或未聲明異議而視為同意）作為證據，而得採為證據。本件證人吳儒益於偵查中之證述，乃係檢察官以被告身分對其偵訊所為，若以其等所陳親身經歷之經過，作為認定他人犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，仍須踐行有關證人之證據調查程序，惟依卷內資料，吳儒益在檢察官偵查中雖曾陳述有關被告無償轉讓K他命予伊之事實，但此部分陳述，並未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，亦不得作為證據。
３綜此，公訴人所舉證人吳儒益於警詢、偵查中之陳述，均無證據能力，自非可作為認定被告犯罪之依據，合先敘明。
４至證人吳儒益雖於原審審理中經交互詰問具結證稱：渠遭查
扣之K他命2罐，係於查獲前2日在桃園市○○路之獅子王舞廳內向某不知名之人購入等語（見原審卷第108頁），並未指證被告有販賣毒品之情事。且觀本件起訴書及公訴人論告內容，均未主張被告於販入毒品後有復行將之賣出之行為，是證人吳儒益於原審審理中證述向他人購入K他命一節，實與本案並無關連，亦不足作為認定被告意圖販賣而販入毒品之依據。
㈡扣案塊狀煙草3塊、煙捲2包經送請法務部調查局鑑驗結果
，均檢出大麻成分，有法務部調查局93年10月8日調科壹字第080008304號鑑定書、同局93年10月20日調科壹字第080008305號鑑定書各1紙在卷可考。扣案之不明白色粉末59罐，經原審依職權送臺灣檢驗科技股份有限公司、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，檢出第三級毒品K他命成分（淨重
52.50公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心95年5月26日安鑑字第00872號鑑驗通知書各1紙在卷可稽（見原審卷第26、127頁，另起訴書所稱扣K他命半成品1包毛重29公克，經原審依職權送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，並未檢出K他命成分，有上開公司出具之檢驗報告可據，見原審卷第27頁），而被告雖自承上開扣案之第二級毒品大麻3塊（煙草合計淨重1395.53公克，空包裝總重40.38公克）、大麻煙22支（煙捲合計淨重4.36公克，空包裝總重1.31公克）、不明白色粉末1包（毛重29.9公克，未含第三級毒品K他命）、第三級毒品K他命59罐（淨重52.50公克）等物為其所有等語，且經證人黃行舟於警詢中陳述確為為被告所有無訛（見偵查卷第7至12頁，證人黃行舟上開警詢中陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人於準備程序時已同意有證據能力，本院審酌該言詞陳述時之情況，上開證人之警詢筆錄僅係陳述扣案毒品之持有情況，自具任意性，應認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，其於警詢所為之指述，自得採為證據），此固足徵被告確係持有扣案之第二、三級毒品大麻及K他命。
㈢按關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積
極證據而為嚴格之證明。前述扣案毒品大麻、K他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意而販入。再扣案之大麻3塊（煙草合計淨重1395.53公克，空包裝總重40.38公克）、大麻煙22支（煙捲合計淨重4.36公克，空包裝總重1.31公克）、K他命59罐（淨重52.50公克），量雖非少，然尚不得僅因被告持有之毒品數量稍多，即以擬制推測其基於販賣營利之意思而販入。況且，被告於查獲後，警方曾採集其尿液送驗，檢驗結果發現其尿液中呈第二級毒品MDMA之陽性反應，並經台灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，於94年5月6日執行完畢釋放，經臺灣桃園地方法院檢察署以93年度偵字第3938號為不起訴處分在案等，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑（經原審依職權調取該次尿液檢驗結果，檢察官僅就第二級毒品MDMA項目檢驗，未就大麻或K他命項目檢驗，見原審卷第129頁，而案發時所採集之被告尿液復經檢察官於94年7月13日予以廢棄處分，見93年度毒偵字第3938號偵查卷第89頁，致無從再將被告當時尿液送驗，然既係檢察官舉證不足，即應為被告有利之認定，不能苛令被告承擔，認其即無檢驗項目MDMA以外之其他毒品施用之行為），可見被告確有施用毒品之惡習，被告辯稱扣案毒品大麻、K他命係供己施用一節，即非無據。
㈣再者，關於個人施用大麻、K他命毒品之劑量，經原審依職
權函查法務部調查局結果：⑴60公斤之成人以燒煙吸食方式吸食大麻，攝取3毫克delta－9－THC（大麻主要活性成分）後會產生陶醉感，但大麻中THC含量不一，若以平均5％計算，約需吸食60毫克始產生陶醉感，關於致死劑量，吸食大麻可能因失去知覺而在交通事故中身亡，但因施用大麻過量致死案例則尚無文獻。⑵愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k－land）的劑量，記肉注射約需10至40毫克、鼻吸約需10至60毫克、口服約需40至75毫克，施用愷他命後產生解離、幻覺（k-hole）的劑量，肌肉注射約需超過60毫克、鼻吸約需超過100毫克、口服約需200毫克。至於施用愷他命過量致死案例則尚無文獻記載。⑶另有關大麻煙、摻有K他命香菸每日消耗量問題，因燒煙方式係經由呼吸道施用，會有相當之耗費，故其施用量必較其他施用方式高，然因該種方式因個別吸毒者之習慣因素差異甚大，歉難提供該法施用量之估算等情，有法務部調查局95年7月31日調科壹字第09500294630號函在卷可稽（見原審卷第184頁），被告自承其係將大麻捲成煙狀、K他命摻入香菸內燒烤吸食施用（見偵查卷第20頁、原審卷第202、203頁），揆諸上開函覆內容，此較其他施用途徑更耗費毒品量，而毒品取得本非容易，其來源管道往往非能穩定，被告施用方式既較耗費毒品量，渠一次購入數量較多之毒品，以供長期施用，即非無此可能。況被告為警查扣之大麻已捲呈煙狀，核與被告所供渠施用前將之捲成大麻煙一情又相符。而扣案K他命雖已分裝成59罐，然毒品為違禁物，為藏置方便，被告將欲施用之扣案毒品以上開空瓶、分裝袋逐一分裝，方便外出攜帶施用，難認有何奇特可言，何況其分裝之各罐數量均甚少（總計淨重
52.50公克，平均每罐淨重不到1克），若欲出售於人，亦非必能符合購毒者之需求。被告遭查扣之空瓶數量雖有394只、分裝袋2批，檢察官主張其數量眾多，而認被告所辯供己施用不足採信。然查，檢察官有關被告得以空瓶、分裝袋裝置毒品出售之主張固屬可能，但被告有關其利用空瓶、分裝袋裝放供己施用毒品，方便外出攜帶之辯解，亦非全無可採，在無積極證據證明被告確係利用上開空瓶、分裝袋販賣毒品之情況下，尚難推論被告所辯為矯飾之詞。何況，據原審依職權將上開空瓶送鑑結果，其中部分空瓶內甚且殘餘K他命成分殘渣，有臺灣檢驗科技股份有限公司編號CZ000000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見本院卷第94頁），復經原審勘驗結果，扣案之2袋空瓶內，其中1袋有210只小空瓶，其內16只小空瓶內殘餘K他命殘渣，另1袋有184只小空瓶，其內4只小空瓶內亦有K他命殘渣，有原審95年7月6日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第137至141頁），則自上開空瓶部分內仍殘留K他命之事實，可知上開空瓶確曾遭重複使用，若空瓶係被告供販賣毒品分裝所用，焉有重複使用之理？至上開扣案毒品、磅秤、研磨缽、過濾網、盛裝盤、空瓶、分裝袋等物在被告持有中，被告辯稱：研磨缽、過濾網、盛裝盤是因為k他命是顆粒狀，要磨成粉末才可以使用；磅秤是買的時候一起附給我的，大的磅秤是房東作飲料用的等語(本院96年8月22日審判筆錄第7頁)。尚不能據以佐證被告係意圖販賣而販入扣案之毒品。
六、綜上，被告雖持有上開大麻、K他命，然其被告持有扣案毒品及電子磅秤等物之目的可認定可能係供己施用，是以公訴人援引之諸此情況證據，尚不足資為證明被告取得上開毒品之初始，係基於營利販賣之意思而販入。而卷內並無證據證明被告於買入上開毒品後，有販出之行舉，是以公訴意旨所憑事證尚無從形成被告有販賣大麻、K他命犯行之確信，自屬不能證明被告有此欲轉售牟利而販入毒品之此部分販賣毒品之行為，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有販賣大麻、K他命之犯行，從而應為被告無罪之諭知。
七、末按，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第267條定有明文。若係基於同一基本社會事實而適用法條有誤者，法院應變更起訴法條後而為判決；或於經檢察官追加起訴後，就起訴及追加部分併為判決，但無論何者，法院均不得就未經起訴部分而為判決，否則即有刑事訴訟法第379條第
12款之未受請求事項予以判決者之當然違背法令情形。經查，本案檢察官起訴意旨為：「甲○○基於販賣第2級毒品大麻及第3級毒品K他命以牟利之犯意，於民國93年8月底，在桃園縣境內某地，向某真實姓名不詳男子，以新台幣（下同）18萬元之價格，販入第2級毒品大麻3塊毛重1438公克、大麻煙22支毛重5.6公克、第3級毒品K他命約150公克，將之藏放在其所經營址設桃園縣桃園市○○路○○○號之寰亞電信聯盟店內，並所販入之K他命，自行以購置之小空罐分裝，俟機販售牟利。嗣於93年9月10日下午9時20分許，為警持台灣桃園地方法院所核發之93年度聲搜字第779號搜索票，在上址起獲第2級毒品大麻3塊毛重1438公克、大麻煙22支毛重5.6公克、第3級毒品K他命1包毛重29公克、K他命59罐毛重127公克、磅秤2個、研磨缽1組、過濾網1個、盛裝盤1個、K他命空瓶2大袋、分裝袋1批等物」，而其中「起獲第2級毒品大麻3塊毛重1438公克、大麻煙22支毛重5.6公克、第3級毒品K他命59罐毛重127公克」一語，應係指查獲情況，並非指持有毒品之犯罪事實。本案之犯罪事實應為「基於販賣第2級毒品大麻及第3級毒品K他命以牟利之犯意，於民國93年8月底，在桃園縣境內某地，向某真實姓名不詳男子，以新台幣（下同）18萬元之價格，販入第2級毒品大麻3塊毛重1438公克、大麻煙22支毛重5.6公克、第3級毒品K他命約150公克，將之藏放在其所經營址設桃園縣桃園市○○路○○○號之寰亞電信聯盟店內，並所販入之K他命，自行以購置之小空罐分裝，俟機販售牟利」，故本案經檢察官起訴之犯罪事實為被告意圖販賣而買入第二、三級毒品之罪嫌（即販賣毒品罪嫌），尚非為持有第二級毒品罪嫌：況就被告於本件查獲時施用第二級毒品之犯行，業經檢察官聲請對被告觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，已於94年5月6日另以93年毒偵字第3938號為不起訴處分確定，顯已就被告因施用而持有毒品之行為另為處理，從而本案公訴人請求判決之事項僅在於被告是否有販賣第二、三級毒品，並未及於被告持有第二級毒品之犯罪事實甚為明確。則本案既經認公訴意旨所指被告涉犯販賣第二級、第三級毒品之犯行係屬不能證明，而為無罪之判決，實無再行將該持有毒品部分割裂而另為判決之餘地，否則即有就同一事實為重複評價，且有訴外裁判之虞，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官官有明法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國96年8月28日