裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第22號民事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第22號上訴人永豐商業銀行股份有限公司
（即台北國際商業銀行股份有限公司之承受訴訟人)法定代理人庚○○訴訟代理人乙○○
甲○○丙○○被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處
（即 汪俊容 之承受訴訟人）法定代理人丁○○訴訟代理人己○○
辛○○被上訴人子○○
癸○○戊○○壬○○當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國93年3月8日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1462號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分與該部分假執行之宣告及上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣叁仟玖佰柒拾壹萬叁仟壹佰肆拾肆元及如原判決附表二編號2所示之利息、違約金。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹仟叁佰貳拾叁萬捌仟元或同面額之中央政府重大交通建設公債85年度甲類第六期債票為被上訴人供擔保後，得假執行。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人原為台北國際商業銀行股份有限公司，嗣於民國95年11月13日因與建華商業銀行股份有限公司合併而消滅，合併後之存續銀行並更名為永豐商業銀行股份有限公司(下稱永豐銀行)，此有行政院金融監督管理委員會95年9月8日金管銀㈥字第09500346220號函文及其公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈠第148至151頁），並經永豐銀行具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、次查，被上訴人汪俊容於95年3月1日死亡，其法定繼承人共有 汪介甫 、 汪瑜雯 、 汪瑜蕙 、 汪柏宏 、 汪柏妤 、Mayashuen
Lu、JamieWeiLu、 鄧惟元 、 張萬明 、 汪瑜珮 等人，分別於95年5月2日、4月20日及4月21日聲明拋棄繼承，並經臺灣屏東地方法院准予備查，有該院95年6月21日屏院惠少家慧字第0950012222號函文在卷足憑（見本院卷㈠第80頁）；嗣臺灣屏東地方法院依上訴人之聲請，於96年1月12日裁定選任被上訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處（下稱國有財產局南區辦事處）為汪俊容之遺產管理人而確定在案，亦有上訴人所提臺灣屏東地方法院95年度財管字第35號、96年度家抗字第3號裁定及確定證明書等影本在卷可按（見本院卷㈠第164至168頁），並經國有財產局南區辦事處於96年5月31日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第11至13頁），亦無不合，應予准許。
三、再查，另被上訴人子○○、癸○○、戊○○、壬○○經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第38
6條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，關於上開被上訴人之部分，由上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：原審被告元富鋁業股份有限公司(下稱元富公司)於90年1月15日及2月26日向伊借款2筆，借款金額、借款期限、利息、繳款日均如原判決附表一所示，並約定按月攤還，如未按期攤還時，元富公司即喪失期限利益，應立即全部償還，逾期6個月以內者，按上開利率百分之十，超過6個月者，按原利率百分之二十加付違約金；並由被上訴人子○○、癸○○、戊○○、壬○○及汪俊容書立保證書（下稱系爭保證書），就元富公司現在及將來對伊所負一切債務，在新台幣（下同）1億元範圍內負連帶責任。詎元富公司自原判決附表一所示之最後繳款日起即未繳納本息，且尚積欠如原判決附表二所示之本金，經伊屢次催討未果，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命元富公司與被上訴人連帶給付上訴人6851萬699元，及如原判決附表二所示之利息及違約金之判決，並聲明願供擔保，請求准予宣告假執行（元富公司部分因裁定重整，其訴訟程序於原審當然停止，迄未審結）。
二、被上訴人則辯稱：㈠被上訴人子○○、癸○○、壬○○及戊○○經本院合法通知
，未於言詞辯論期日到場，惟據其等於原審與本院更審前及國有財產局南區辦事處於本院辯稱：上訴人主張之債務，實係上訴人同意元富公司延期及分期償還，並無訂立新借貸契約之意思合致；而上訴人未曾以書面通知元富公司之債務延期清償，依民法第755條規定，被上訴人自無須負保證責任。又元富公司之帳戶並無上訴人所主張借貸之款項撥入，且於90年2月19日分別有轉帳支出2筆各1270萬元、730萬元之記錄，足證係上訴人於元富公司申請延期及分期償還借款後，同意元富公司以質押之90年2月19日到期之2000萬元定期存單提出730萬元為還款，其餘1270萬元繼續辦理質押予上訴人等語。
㈡被上訴人壬○○更於本院具狀辯稱：本件借款屬於延期清償
，並非如上訴人所主張之「借新還舊」。系爭保證書第5條個別商議條款之約定實令被上訴人預先拋棄其不同意主債務延期而免責之權利，牴觸民法第739條之1及民法債編施行法第33條之規定，應為無效。縱認系爭保證書個別商議條款之效力存在，惟依該條款之約定，上訴人於允許元富公司延期清償時，仍應以書面通知被上訴人，被上訴人始依該約款續負保證責任，亦即該書面通知為系爭保證書效力存續之要件。又所謂書面通知雖未定形式，然起訴狀係上訴人起訴請求清償債務之用意，上訴人主張以本件起訴狀繕本之送達為其允許元富公司主債務延期清償之書面通知云云，實悖於常理，委不可採等語。
三、原審判決被上訴人應連帶給付上訴人2879萬7555元，及如原判決附表四所示之利息及違約金，並駁回上訴人其餘之訴；上訴人就其敗訴部分，僅就原審駁回其請求被上訴人連帶給付3971萬3144元及如原判決附表二編號2所示之利息、違約金部分提起上訴，被上訴人則未聲明不服(關於原審判命被上訴人連帶給付上訴人上開2879萬7555元本息與違約金部分，及原審駁回上訴人就2879萬7555元請求自90年3月16日起至同年3月25日止之利息，及自90年4月16日起至同年4月25日止按原利率百分之十、自90年10月16日起至同年10月25日止按原利率百分之二十計算之違約金部分，均已確定)。上訴人上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人3971萬3144元及如原判決附表二編號2所示之利息、違約金。㈢就前開請求，請宣告准上訴人於提供中央政府重大交通建設公債甲類第六期債票（85年度）或現金供擔保後為假執行。被上訴人子○○、癸○○、戊○○及壬○○經本院合法通知，未以書狀或言詞為答辯聲明，惟據其等於本院前審及國有財產局南區辦事處於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張被上訴人子○○、癸○○、戊○○、壬○○及汪俊容於87年2月3日書立系爭保證書，表示願就元富公司現在及將來對其所負一切債務，在1億元範圍內，負連帶責任；而元富公司尚積欠上訴人3971萬3144元及如原判決附表二編號2所示之利息、違約金(下合稱系爭債務)等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭保證書在卷可稽（見原審卷第13頁），堪信上訴人此部分主張之事實為真正。惟上訴人主張被上訴人就元富公司所積欠之系爭債務，應依系爭保證書之約定負連帶清償責任之情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠元富公司積欠上訴人之系爭債務，究係新貸放或是舊債務之延期清償？㈡被上訴人是否須就系爭債務負連帶清償責任？茲析述如下：
㈠元富公司積欠上訴人之系爭債務，究係新貸放或是舊債務之延期清償：
上訴人主張：元富公司現尚積欠之系爭債務，係基於原判決附表一編號2所示之借款而來，該筆借款即是原判決附表三編號五之借款，乃元富公司於89年10月26日所借之5300萬元債務，於90年2月26日屆期未依約清償，因未及時與伊辦理借新還舊手續，遲至同年3月12日始與伊達成借新還舊之合意，並簽訂新借據，再由伊新貸放原判決附表一編號2所示之借款5208萬6019元，以清償原借款屆期後未清償之債務餘額，同時約定借期回溯自90年2月26日起至90年8月25日止，並以其所製作之90年3月12日展期傳票將新放款直接抵充舊放款，其傳票日期與借據日期皆為90年3月12日，應屬「借新還舊」之新貸債務，並非舊債務延期清償等語。惟被上訴人辯稱：系爭債務屬於舊債務之延期清償，並非「借新還舊」之新貸債務等語。經查：
⒈元富公司於87年2月3日向上訴人申請貸款循環使用額度1億
元，並提供定期存單2000萬元為擔保，有保證書及保管證在卷可按（見原審卷第166頁、第167頁）；嗣於87年9月25日以開發擔保信用狀向上訴人借款美金160萬元，其中美金150萬元之借款屆期後展延至89年1月25日還款，屆期再協商換算匯率為新台幣4700萬元，至89年4月25日到期，並協商延至89年10月25日還款等情，亦有申請書、信用狀修改申請書、進口單據到達通知單及借據1紙附卷可佐（依序見原審卷第210頁、第168頁、第211至214頁、第169頁、154頁）。另元富公司於88年5月7日向上訴人借款800萬元，於89年5月7日到期，有借據1紙在卷足稽（見原審卷第153頁）；其後此部分陸續還款，至89年10月25日尚欠上訴人600萬元，合計上述於89年10月25日屆期之4700萬元，共為5300萬元。另據元富公司於原審具狀陳稱：伊於89年4月28日以信用狀向上訴人借款美金110萬3529元5角6分，約定於89年10月25日到期等語，並有開發信用狀申請書及放款通知書在卷可憑（見原審卷第159頁、第160頁），堪認元富公司於89年10月25日共積欠上訴人5300萬元及美金110萬3529元5角6分。而上開債務核與上訴人所提其與元富公司往來明細表(即原判決附表三)編號3、4所記載之借款正相符合，自堪信為真實。⒉又查，元富公司於89年10月16日向上訴人申請延展清償期限
，經上訴人以89年11月21日通知准許就美金借款110萬3530元部分展期，並限於89年11月償還500萬元，剩餘債務准予改貸至90年1月26日，另應添票於89年12月26日再償還500萬元等情，有上訴人通知函文1紙在卷可參（見原審卷第128頁），堪信為實在。嗣元富公司仍無法清償債務，復於89年12月21日提出分期償還計劃書，要求分期至90年8月25日清償完畢，並簽發6紙支票予上訴人收執，此有該計劃書、支票明細表及元富公司內部簽呈附卷可按（見原審卷第129頁、第130頁、第135頁）；其後於元富公司一筆2000萬元定期存單到期後，上訴人亦按元富公司之分期償還計劃書所載，轉帳730萬元清償部分債務，餘款1270萬元再辦理質押於上訴人，而上開5300萬元借款亦由元富公司於90年2月19日到期之2000萬元定期存單所生利息91萬3981元還款，計尚欠5208萬6019元等情，復有元富公司設於上訴人處之活期存款帳戶存摺節本、保管證影本在卷可考(見原審卷第101至102頁、第111頁)，足證上訴人同意元富公司延展債務清償期限至90年8月25日甚明。
⒊上訴人雖主張：因元富公司所借之5300萬元債務，於90年2
月26日屆期未依約清償，且未及時與伊辦理借新還舊手續，遲至同年3月12日始與伊達成借新還舊之合意，並簽訂新借據，再由伊新貸放原判決附表一編號2之借款5208萬6019元，以清償原借款屆期後未清償之債務餘額，同時約定借期回溯自90年2月26日起至90年8月25日止，並以其所製作之90年
3月12日展期傳票將新放款直接抵充舊放款，並非同意舊債務之延期清償等語。惟查：依元富公司於90年3月12日所書立之借據，其右上角載有「展期」字樣，且借款期限係自90年2月26日起，與書立借據之日期90年3月12日不符，亦與借據下方所押初放日期為90年3月12日有間，再依上訴人內部就該筆款項係於90年3月12日以放款展期傳票作帳，並記載展期起日為90年2月26日，此有上訴人所提出之借據及放款展期傳票2紙在卷足稽（見原審卷第12頁、第151至152頁)，尚難認兩造就該筆借款達成以借新債還舊債方式清償之協議。而元富公司現尚積欠上訴人之系爭債務，係基於原判決附表一編號2所示之5208萬6019元借款而來，業據上訴人自承在卷，是被上訴人抗辯系爭債務係舊債務之延期清償，並非新貸放債務之情，洵屬可信。
㈡被上訴人是否須就系爭債務負連帶清償責任：
⒈按「就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨
時通知債權人終止保證契約。前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任」，「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任」，民法第754條、第755條分別定有明文。查被上訴人與上訴人簽立之系爭保證書開宗明義記載：「連帶保證人願保證凡元富公司於現在及將來對貴行(指上訴人)所負之借款、票款、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務以新台幣壹億元整為限，保證人均願與主債務人負同一債務，對於貴行各負全部清償之責任」等語(見原審卷第13頁)，可知系爭保證契約係屬未定期間之最高限額保證，並非就定有期限之債務為保證，自無民法第755條規定之適用。而上訴人主張被上訴人迄未依民法第754條規定終止該保證契約之情，復為被上訴人所不爭執，足證系爭保證契約仍有效存在。是上訴人主張被上訴人於系爭保證契約有效期間內所發生未逾約定最高限額之系爭借款債務，應負連帶清償責任之情，即屬有據。被上訴人抗辯其等係就定有期限之債務為保證，依民法第755條規定，上訴人對於元富公司之延期清償既未經被上訴人同意，被上訴人不負保證責任云云，委無可取。
⒉被上訴人雖再辯稱：系爭保證書第5條定有個別商議條款，
而上訴人就判決附表一編號2所示之5208萬6019元借款債務之延期清償既未以書面通知保證人即被上訴人，則被上訴人就系爭債務不負保證責任等語。而上訴人亦自承其除以起訴狀繕本之送達，作為允許元富公司延期清償之通知外，並未另以其他書面通知被上訴人等語。惟查：系爭保證契約係屬未定期間之最高限額保證，並非民法第755條所規定就定有期限之債務為保證之情形，已如前述，因此，系爭保證書第
5條固列有個別商議條款，記載：「貴行在主債務人清償其全部債務前，基於主債務人之申請，認為有允許主債務人延期清償或分期清償之需要時，應即以書面通知保證人(或連帶保證人)，保證人(或連帶保證人)同意於貴行書面通知或視為送達時，仍依本保證書續負保證責任」，然衡情此條款應屬被上訴人事先概括同意之性質，於受上訴人通知時即續負保證責任，故「書面通知」顯非被上訴人續負保證責任之要件，尚不得因上訴人未有書面通知，即認被上訴人概不負保證責任。是上訴人主張其同意元富公司延期清償時，不須徵得被上訴人同意，上開個別商議條款所約定之通知僅係單純告知之性質，被上訴人一經上訴人通知，即須依系爭保證書負保證責任等語，洵可採信。
⒊至被上訴人主張：系爭保證書第5條所定個別商議條款之書
面通知，倘解為僅須以書面通知到達被上訴人，被上訴人即須續負保證責任者，無異使保證人預先拋棄其不同意主債務延期而免責之權利，牴觸民法第739條之1規定，應為無效等語。惟按民法第739條之1規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」。查系爭保證契約係屬未定期間之最高限額保證，因此，上訴人允許主債務人元富公司延期清償時，並無適用民法第755條所規定之須得保證人即被上訴人同意，否則被上訴人不負保證責任之情事。換言之，被上訴人依系爭保證契約之約定，並無上訴人允許元富公司延期清償時，須得其同意之權利，即無使被上訴人預先拋棄其不同意主債務延期而免責之情事，自牴觸民法第739條之1規定可言。被上訴人此部分抗辯，要無可取。何況，兩造於上開個別商議條款所謂之「書面通知」，並未約定須以何種形式為之，則上訴人主張被上訴人於收受本件清償債務之起訴狀時，即同時知悉其允許元富公司延期清償，而達到書面通知之效果等語，亦屬可採。而被上訴人已於90年7月5日收受起訴狀繕本，有送達證書5紙在卷可憑(見原審卷第25至29頁)，堪認上訴人於斯時即已補正書面通知，被上訴人自應依系爭保證書約定，就系爭債務負連帶清償責任。
五、綜上所述，上訴人依民法連帶保證之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人系爭債務即3971萬3144元及如原判決附表二編號2所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，並准上訴人聲請，為主文第三項所示相當擔保金額之假執行宣告。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第十庭
審判長法官阮富枝
法官陳財旺法官吳麗惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月28日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。