裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第636號民事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第636號上訴人 李气 訴訟代理人甲○○
許樹欣 律師被上訴人國防部空軍司令部法定代理人丙○○訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師 林建志 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠被上訴人法定代理人原為乙○○，於本院訴訟進行中已變更
為丙○○，丙○○並聲明承受訴訟，有國防部空軍司令部令、調職名冊及聲明承受訴訟狀附卷可稽（見本院卷第223、2
26、227頁），核無不符，應予准許。㈡上訴人於原審依侵權行為之法律關係請求被上訴人應賠償上
訴人1,439萬元及法定遲延利息。於本院基於同一事件法律關係擴張上訴聲明為1,781萬9,550元及法定遲延利息，核其請求之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，被上訴人對此亦表示沒有意見（見本院卷第141頁反面），依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：其為空軍有功官兵，於民國58年至59年間依空軍邀購規定，向被上訴人價購門牌號碼台北市○○街○○○巷○弄○號（下稱系爭房屋）之藍天新村房地，系爭房屋所在之藍天新村，係行政院決議自57年以後取消公產眷舍預算，被上訴人乃將當時位於台北市○○街○○○巷1之7弄、20弄共204戶劃為藍天新村，由立功軍人購置，上訴人應邀承購，分4年繳付價款，所付價款包括房屋及土地，且高於當時市價，因此，系爭房屋應係上訴人私人財產，並非無償配住之眷舍，上訴人即使因未為所有權移轉登記而無所有權，亦有事實上處分權。惟被上訴人自91年12月30日起不法毀損、拆除系爭房屋，致上訴人受有新台幣（下同）1,439萬元之損害。被上訴人拆除系爭房屋所據「國軍眷區違章建築取締辦法」（下稱取締辦法），因剝奪、限制人民自由權利卻無法律授權，係屬無效之法規命令，且已於90年12月10日經被上訴人公告廢止。又系爭房屋並不在國軍老舊眷村改建條例第3條規範範圍內，自非屬取締辦法第2條所稱之「國軍眷區」。而藍天新村之建造圖係被上訴人按都市計劃設計興建，並依台北市政府指定之建築線施工，依興建當時之建築法第3條、第7條、第8條、第9條及第48條規定，系爭房屋屬特種建築，其興建並無建築法相關規定之適用，並非違章建築。又兩造所訂和解協議，係二階段補償和解方案，惟被上訴人僅履行第一階段和解內容，並未履行第二階段之和解內容，是被上訴人違反和解契約拆除系爭房屋，顯然侵害上訴人之權利。爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償拆除系爭房屋後所受之損害。於原審聲明：被上訴人應賠償上訴人1,439萬元，及自91年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加請求金額，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,781萬9,550元，及自91年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：其為系爭房屋之原始起造人，系爭房屋興建之初，並未申辦建築執照及使用執照，無從辦理所有權移轉登記，是以被上訴人方為系爭房屋之所有權人。而系爭房屋所在之藍天新村，在興建當時，雖有眷戶將立功獎金提供被上訴人作為資助眷村興建之用，然該等款項之使用對象，為整個眷村內所有房屋，非供作單一或特定房屋興建之用。上訴人出資之性質為補助興建房屋，其仍係以配住眷戶之身分使用系爭房屋，尚難謂因此即已取得系爭房屋之事實上處分權。系爭房屋所在之藍天新村，係國軍老舊眷村，屬建築法適用地內之國軍眷區，經被上訴人函請台北市政府協助審查認定該地區眷舍是否係違章建築，據台北市政府函覆該地區眷舍並未領得建造執照及使用執照，故系爭房屋確係違章建築，基於公共安全之理由，權責機關即得予以拆除。被上訴人乃依據當時有效之取締辦法（該辦法於95年2月23日廢止）作成命上訴人限期搬遷之處分，俾日後拆除系爭房屋，上訴人逾期未依上開處分內容自動履行，被上訴人拆除系爭房屋為合法之行政行為。且被上訴人於拆除系爭房屋之前，因上訴人未同意被上訴人辦理藍天新村改建，經被上訴人以公告曉示並限期催告搬遷，上訴人仍不搬遷，被上訴人遂依「國軍老舊眷村改建條例」規定，註銷上訴人眷舍居住憑證及原眷戶權益，上訴人又遲未領取拆遷補償金，被上訴人乃於89年10月30日將該拆遷補償金137萬570元提存後，取得收回系爭房屋之強制執行名義。嗣上訴人另向被上訴人興訟，為維持兩造之和諧，被上訴人於90年10月間與上訴人成立訴訟外和解，上訴人同意撤回訴訟及將系爭房屋騰空交還，被上訴人則同意回復上訴人之眷戶身分，並發放輔助購宅款744萬4,900元予上訴人，兩造再於91年2月21日簽訂補充協議，約定系爭房屋之產權爭議由被上訴人當時代表人裁奪。觀兩造協議書文意，既未明確訂定領款手續辦妥後之時間，當是指於上訴人領取搬遷補償費後，便應將系爭房屋騰空（遷讓）交與被上訴人處分，被上訴人依此協議拆除系爭房屋，亦難謂有何不法之處。上訴人既已受領被上訴人輔助購宅款744萬4,900元，則上訴人就系爭房屋應無從再行主張任何權利。縱認上訴人仍得就系爭房屋主張權利，然上訴人受領該筆輔助購宅款已無法律上原因，是以被上訴人得主張抵銷等語，資為抗辯。於原審聲明：駁回上訴人之訴。於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
四、經查，系爭房屋坐落之基地為國有，由被上訴人任管理機關，而系爭房屋之起造人為被上訴人，所佔基地面積為187平方公尺。兩造於90年10月簽訂和解書，嗣再於91年2月21日簽訂協議書，且上訴人已自被上訴人領取744萬4,900元之先期搬遷補償款。被上訴人則於91年12月30日拆除系爭房屋，並清運拆屋廢棄物至92年5月30日止等情，為兩造所不爭執，並有中央銀行國庫局對帳單、協議書、國軍眷舍管理表、和解書等附卷可稽（見原審卷第46、57、65、84頁），堪信為真。
五、上訴人主張系爭房屋係其應被上訴人之邀承購，分4年繳付價款，所付價款包括房屋及土地，故系爭房屋應屬上訴人私人財產，而有事實上處分權等語。被上訴人則以其為系爭房屋之原始起造人，系爭房屋之所有權屬被上訴人所有。上訴人並未取得系爭房屋之所有權或事實上處分權等語置辯。則本件首應審究者厥為上訴人是否為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人？經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例可資參照。另按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。
㈡系爭房屋坐落之基地為國有，由被上訴人任管理機關，為兩
造所不爭，則上訴人已非系爭房屋坐落之基地即土地所有權人，先予敘明。系爭房屋乃被上訴人自建，此觀空軍總部興建公寓眷舍簡報內所載：「…該項工程交由本軍工程聯隊全力興建，以維自力更生之原則…㈢此次工程由工程聯隊招標，共有四個標，就是水電、土木工程、沙石、紅磚等…」等語（見原審卷第166至169頁）即知，則該建築物之原始起造人為被上訴人。而系爭房屋並未領得建造執照及使用執照，且未辦理建築物第一次保存登記，有台北市政府工務局91年12月27日北市工建字第09155151300號函、國防部空軍總司令部91年7月6日（91） 近惇 字第6508號函稿附卷可稽（見原審卷第43、44頁）。是系爭房屋所有權人應為被上訴人，上訴人既非系爭房屋原始建築之人，自無從取得系爭房屋所有權。
㈢依上訴人提出空軍總司令部主計署收據記載：「繳款人：上
訴人、費別：公寓眷舍第1至4期價款」，已明白記載係屬公寓眷舍價款。再據空軍自建公寓住宅抽籤分配辦法第1條「本辦法之訂定在使本軍自建公寓住宅公平分配給承購住戶。」、第4條「抽籤辦法：分層抽籤因每一層之住戶在訂購時均已確定。」、第5條「參加抽籤住戶須知事項：㈠攜帶軍人身分證、圖章、全部繳款單…。㈡價款未繳清人員不得抽籤…。」，再參酌被上訴人提出空軍總部興建公寓眷舍簡報內所載：「…凡有資格者均由本處發出通知前往合作金庫繳納第一期價金…」等語（見原審卷第167頁），堪認上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款。被上訴人抗辯委無可取。惟系爭房屋既未領得建造執照及使用執照，亦未辦理建築物第一次保存登記，則被上訴人縱將系爭房屋交付上訴人，上訴人亦僅取得事實上處分權，並無所有權。
㈣綜上，上訴人主張其向被上訴人價購系爭房屋並取得事實上處分權，尚屬有據。被上訴人抗辯，尚不足取。
六、上訴人主張被上訴人拆除系爭房屋並不合法等語，被上訴人則以前揭情詞置辯。則此應審究者為被上訴人拆除系爭房屋是否合法？經查：
㈠按「法規命令之修正、廢止、停止或恢復適用，準用訂定程
序之規定。」、「行政機關擬訂法規命令時，除情況急迫，顯然無法事先公告周知者外，應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項︰…」行政程序法第151條第2項、第154條分別定有明文。次按取締辦法係奉行政院66年7月29日台院66內字第6341號函核定，國防部於66年8月11日以（66) 金銓 字第2612號令訂定發布，其後，國防部為配合行政程序法之施行，雖擬規劃廢止取締辦法，並依上揭行政程序法規定於國防部公報刊載90年12月10日（90）祥祉字第14449號公告該廢止案之預告程序，然依90年12月28日公布修正行政程序法第174條之1規定，須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令，延長至91年12月31日失效，因取締辦法尚無廢止之急迫性，而經行政院核示應將移交內政部前之各項清查及建卡造冊等作業完備後，再行辦理廢止作業，嗣經國防部與內政部協商後，第2次辦理廢止取締辦法之預告程序，且刊登國防部公報第2卷第10期，復陳報行政院核定，至95年2月23日取締辦法，始完成命令之廢止程序，此有國防部93年9月2日勁勢字第0930012561號函、國防部法制司93年9月20日制剴字第0930000984號函、國防部總政治作戰部90年12月10日（90） 祥禕 字第14631號書函、國防部公報第一卷第12期、第二卷第10期、行政院秘書長92年5月28日院臺內字第0920020352號函、內政部92年4月9日台內營字第09200856561號函、全國法規資料庫查閱內容等件附卷可稽（見原審卷第152至
165、311頁）。上訴人主張被上訴人拆除系爭房屋之法規依據，即取締辦法業於90年12月10日經國防部公告廢止云云，顯係誤解上開廢止相關程序。查取締辦法至95年2月23日始完成命令之廢止程序，則被上訴人於91年12月30日拆除系爭房屋之際，取締辦法仍屬有效之行政命令。縱依上訴人主張取締辦法係屬限制、剝奪人民自由權利之法規命令，依行政程序法第158條第1項實屬無效之法規命令。惟依90年12月28日公布修正行政程序法第174條之1規定，須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令，延長至91年12月31日失效，則被上訴人於91年12月30日拆除系爭房屋之際，取締辦法亦屬有效之行政命令。上訴人上開主張，委無可採。
㈡再按「國軍眷區違章建築之取締，其權責劃分如左：一、國
防部總政戰部負責國軍眷區違章建築取締之政策策劃與協調督考。二、陸、海、空軍、聯勤、各總部，軍管區司令部、憲兵司令部，國防部總務局、情報局（國軍眷區主管單位）負防止所屬眷區違章建築及處理拆除之責。」、「眷區主管單位對於眷區違章建築，接到眷村列管單位、眷村自治會報告或當地主管建築機關或憲警單位通報後，應即時勒令違建眷戶停工，並會同地方主管建築機關勘查後依建築法第93條強制拆除並移送法辦。」、「前項違章建築之拆除，由眷村列管單位指派兵工執行，並於執行前通知當地憲兵隊派員維持現場秩序，必要時得協調地方主管建築機關及警備機關予以協助。」，取締辦法第4條第1款、第2款、第6條第1項、第2項分別定有明文。是依上開取締辦法之規定，被上訴人就其所屬眷區之違章建築，即有實施拆除之職權。又取締辦法第2條前段規定「本辦法稱違章建築，為建築法適用地區內之國軍眷區，未經國軍眷區主管單位核准，及申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造之建築物…」。被上訴人為確認系爭房屋是否屬違章建築得予拆除函詢地方主管機關，經台北市政府工務局函覆「旨揭建物經查本處電腦資訊系統，並未領得建造執照及使用執照，是否得予拆除惠請貴部逕依『國軍眷區違章取締辦法』辦理。」，有被上訴人91年12月6日（91）近惇字第6508號函稿、台北市政府工務局91年12月27日北市工建字第09155151300號函在卷可稽（見原審卷第43至44頁）。系爭房屋既未領得建築執照及使用執照，且未辦理建築物第一次保存登記，復為兩造所不爭，堪認系爭房屋已符合取締辦法第2條前段規定「國軍眷區，未經申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造之建築物」，上訴人主張系爭房屋不符合上開規定，尚無足取。另依系爭房屋建造時之建築法第9條「公有建築。應由起造機關將核定或決定之建築計劃、工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照。」、第10條「私有建築。應由起造人備具建築申請書。連同建築計劃、工程圖樣及說明書。呈由縣市主管建築機關核定之。」、第17條「私有建築未經聲請核定並領得建築執照以前。擅自興工建築者。市縣主管建築機關對於起造人及承造人得處以建築造價百分之一以下罰鍰。或於必要時將該建築物拆除之。公有建築有前項情事時。由市縣主管建築機關勒令承造人停工。並通知起造機關補行聲請核定程序。或報請核定建築之機關。令其拆除。」之規定，系爭房屋既未領得建築執照，而係屬違反建築法之建築物。上訴人雖主張系爭房屋係依台北市政府指定之建築線施工而屬特種建築云云，並提出經台北市政府工務局蓋有建築線指示戳之建造圖（見原審卷第6、59頁）為證，惟為被上訴人所否認，上訴人既無法舉證證明系爭房屋係屬經核定之特種建築，其主張自無可取。系爭房屋即屬取締辦法第2條前段所定之國軍眷區違章建築，而被上訴人又係依據國防部總政治作戰局軍眷服務處之策劃協調結論，在91年12月20日舉行「台北市藍天新村現有建築物依國軍眷區違章建築取締辦法拆除協調會」，作成由各單位確依分工事項管制執行之結論，再責由空軍通信航管聯隊於91年12月24日進行「空軍通信航管聯隊列管台北市藍天新村拆除作業第一次工作協調會」，其後，被上訴人並公告系爭房屋為違反建築法規定之建築物，將依取締辦法規定於91年12月30日辦理拆除，復有國防部總政治作戰局軍眷服務處會議紀錄、（91）祥祉字N148號函、被上訴人91年12月25日（91）近惇字第6811號函、91年12月20日拆除協調會紀錄、空軍通信航管聯隊91年11月26日（91）仁政字第9312號函、91年12月24日拆除作業第一次工作協調會會議紀錄、被上訴人91年12月25日（91）近惇字第6892號公告等件附卷可稽（見原審卷第127至131、134至141頁）。被上訴人即係依取締辦法拆除系爭房屋，乃係依法行政，尚難謂被上訴人有何不法情事。
㈢台北市藍天新村老舊眷村改建（含系爭房屋）乙案為上訴人
所明知，被上訴人於拆除系爭房屋之前，曾於90年10月間及91年2月21日先後與上訴人訂立和解書及協議書，依91年2月2日協議書記載「一、雙方皆同意以下事項：被上訴人即依一般國軍老舊眷村改建條例之改建基本權益，作為對上訴人先期搬遷補償之依據（每戶743萬4,900元），上訴人應於本次領款手續辦妥後，於個月內將系爭房屋騰空（遷讓）交予被上訴人處分。二、有關上訴人與被上訴人之產權爭議部分，宜按當事人主張『因功受邀承購補償』其方式，專案呈請李總司令或國防部長裁奪之。…」，有和解書、協議書在卷可稽（見原審卷第84、85頁）。上訴人已自被上訴人領取744萬4,900元之先期搬遷補償費，復有國庫機關專戶存款對帳單在卷可佐（見原審卷第46頁），再徵諸系爭房屋之基地所有權屬於國有；系爭房屋所有權屬於被上訴人，而上訴人僅有事實上處分權之事實，上訴人又簽訂和解書及協議書同意於領取款項之後，即應將系爭房屋騰空遷讓交予被上訴人處分。從而，被上訴人於依約給付先期搬遷補償費予上訴人後，因上訴人拒不搬遷而依取締辦法依法拆除系爭建物，並無不合。上訴人主張依協議書約定系爭產權爭議尚未經李總司令或國防部長裁奪，協議條件尚未成就云云。惟查：協議書一係指先期搬遷補償費與房屋騰空遷讓問題。協議書二係指產權爭議如何按「因功受邀承購補償」其補償方式問題，兩者無必然之關連性，上訴人徒以系爭產權未經裁奪，主張拆除系爭房屋不合法，尚無可取。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人拆除系爭房屋不合法，尚不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於民法第196條法律關係，請求被上訴人應給付上訴人1,781萬9,550元，及自91年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及追加訴訟，均為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月29日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。