裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1667號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1667號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十五年度訴字第二一九九號，中華民國九十六年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八六三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國九十一年十月間某日起，在其友人 康清正 （已歿）位於桃園縣八德市○○里○○鄰○○街○巷○○號住處，受康清正所託，寄藏康清正所有之制式左輪手槍一把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）及制式子彈四顆。嗣於九十五年八月三十一日凌晨零時三十分許，被告乙○○與甲○○相約在桃園市○○路○○○號地下一樓「名岱町酒吧」一０一號包廂內談判債務問題，二人一言不合引發口角衝突，被告乙○○竟持上開手槍朝包廂之天花板發射，旋再朝甲○○之左大腿射擊，致甲○○受有左大腿兩處出血孔之傷害。迨甲○○自行就醫並報案後，被告乙○○始於同年九月三日凌晨零時三十分許，主動向桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所投案，並繳出上開槍枝一把及子彈二顆，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。
二、檢察官認被告乙○○涉犯上揭寄藏槍枝、子彈之罪嫌，無非以被告乙○○在警詢、檢察官偵查時之自白，被害人甲○○在警詢、檢察官偵查時指述遭被告乙○○持槍射擊等情，及有被告乙○○攜往投案之槍枝、子彈扣案，為其主要論據。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項亦有明文規定。
另按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應為諭知無罪之判決（最高法院九十二年台上字第一九二號判決參考）。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例足資參照。
四、訊據被告乙○○於本院審理中，堅決否認被訴持有槍枝、子彈之犯行，辯稱：案發之日，伊與友人 魏懷良 在「名岱町酒吧」一０一號包廂內與甲○○談判債務問題，因現場有人唱歌，環境吵雜，魏懷良誤以為伊與甲○○發生爭執，突開槍示威，伊事先並不知情；事後魏懷良委請綽號「 阿同 」之友人出面斡旋，「阿同」表示本案係因伊而起，要求伊出面頂罪，伊始在桃園分局景福派出所外收受「阿同」交付之槍、彈，前往警局投案頂替等語。經查：
（一）本件扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該送鑑手槍一把，係巴西ＲＯＳＳＩ廠口徑０．三八吋制式轉輪手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈二顆，均係口徑０．三八吋之制式子彈（試射二顆），認具殺傷力等情，有該局九十五年十月十二日刑鑑字第０九五０一三三四九三號「槍彈鑑定書」一份在卷可憑，是本案槍枝、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、子彈甚明。若係被告受寄藏持有，自涉犯該條例之犯罪。
（二）被告乙○○雖於警詢及檢察官偵查時均自白其寄藏友人康清正所有之上開槍彈，並持之向被害人甲○○之左大腿射擊等情（參偵卷第九頁至第十一頁、第四十一頁、第四十二頁）；惟嗣於原審訊問時即改稱：本件開槍之人為魏懷良，槍彈也是魏懷良囑其友人持交被告，並唆使被告前往警局投案的，魏懷良要求被告為其頂替本件槍擊案，被告係幫魏懷良扛罪等語（見原審卷第十頁）；於本院準備程序及審理中亦均為相同之陳述（見本院卷第十六頁、第四十三頁）。被告乙○○既已翻異上揭警詢、檢察官偵查時之供詞，則其在警詢及檢察官偵查時之自白是否均無瑕疵而可指與事實相符，並非無疑，仍應調查其他事證以為判斷之依據。
（三）依被害人甲○○於案發當日上午七時三十分許，在第一次警詢筆錄時供稱：「於九十五年八月三十一日凌晨零時三十分許，在桃園市○○路○○○號地下一樓『名岱町酒吧』（一０一包廂），被一位不知名男子槍擊。我不知道該名男子的年籍及綽號，特徵為長髮（染金黃色）扎馬尾、體壯、身高約一八０公分，．．．（手槍）是從他身上拿出來的。」等語（見偵卷第十八頁、第十九頁）；嗣於九十五年九月三日第二次警詢時，則改稱：「問：為何你在報案筆錄上指稱槍擊你之人為不知名之男子（染金黃色、扎馬尾、體壯、身高約一八０公分，．．．？答：當時包廂內燈光昏暗，我又喝了幾杯白蘭地（ＶＳＯＰ），乙○○持槍朝天花板開了一槍，該名男子阻擋拉扯乙○○，因當時場面混亂，我才誤以為是該名男子開的槍，確實是乙○○開的槍。」等語（見偵卷第二十頁、第二十一頁）；復於檢察官九十五年十一月十六日偵訊時結證：「（檢察官）問：九十五年八月三十一日凌晨在『名岱町酒吧』一０一包廂是何人持槍對天花板開槍，再朝你大腿開槍？（證人）答：那個人我不認識，但不是乙○○。（檢察官）問：為何所述與警詢不同？（證人）答：第一次警詢實在，我不認識對方。第二次（警詢）乙○○說他要擔起來，我才會這樣說，第二次警詢不實在。．．．（檢察官）問：為何乙○○要頂這個案子？（證人）答：乙○○被銬在派出所，我去派出所做筆錄，他承認是他做的，我就配合他改說是他開的槍．．．（檢察官）問：（提示魏懷良照片）是否他開的槍？（證人）答：我不敢確定，包廂裡暗暗的，但確定不是乙○○。（檢察官）問：認得開槍的人？（證人）答：可能可以。他身高一八０公分、比乙○○還高，綁馬尾、胖胖的，染金黃色頭髮，四十多歲，比乙○○年輕。」等語，此亦有九十五年度他字第四七六五號卷宗（被告乙○○藏匿人犯案件）可憑。
（四）嗣原審傳喚被害人甲○○以證人身分於九十五年十二月二十一日審理時具結證稱：「（檢察官）問：是在包廂裡面就開始談論債務的事情嗎？（證人）答：沒有，有一位小姐唱歌，後來換成被告唱，我坐在外面，被告唱完叫我去他的座位旁邊坐，他跟我說他沒有錢沒辦法還我，被告的另一邊是一個女的，再旁邊是一個男的，那個男的也不知道怎麼樣，就掏出手槍朝天花板開了一槍，後來就用手槍指著我的心臟部位，想一想再往下面就朝我的大腿開了一槍。（檢察官）問：你剛才提到包廂裡面的燈光黑暗，又如何能夠確定掏槍的人是誰？（證人）答：被告旁邊有一個女的，再隔壁是一個男的，燈光雖然暗，但是視線還是可以看的很清楚。（檢察官）問：你可以描述那個持槍的男的長相如何？（證人）答：約有一八０公分，很壯，頭髮有染黃色，綁馬尾。．．．（檢察官）問：（提示九十五年度偵字第八六三九號卷宗第二十一頁，九十五年九月三日筆錄）當時警方有讓你指認本案這個人是否就是持槍的人，你回答就是他無誤，與你剛才之證述不同，你有何意見？（證人）答：因為九月三日那一天被告去投案，警察就打電話給我叫我過去，我過去之後被告在，還有他一個朋友在，警察叫我們和解，被告說所有的責任他要扛，所以我才翻口供，說是被告開的槍。．．．（檢察官）問：你後來知道真正開槍的人是誰？（證人）答：就是那個綁馬尾的人，我確定不是被告開的槍。．．．（檢察官）問：九月三日的筆錄你提到在房間裡面你喝了白蘭地幾杯，包廂又黑暗，被告持槍朝天花板開槍，該名男子阻擋，所以你才誤以為是那名男子開槍，確實是被告開的槍，與你今日所述不符，請你解釋？（證人）答：我第一次到景福派出所所作的筆錄，那一次才是真正的，第二次的筆錄不實在，那是因為被告說所有的責任他要扛，我才翻供。．．．（檢察官）問：被告在景福派出所時自承他是開槍的人，既然與被告沒有仇恨，為何願意配合他做這樣的指訴？（證人）答：他說他要扛，我不是要害他，他說事情一定要解決，什麼事情他要扛，我才翻供，第一次的筆錄才是實在的。．．．（審判長）問：當他跟你說所有的責任他要扛，有無告訴你要怎麼作筆錄？（證人）答：他說所有的責任他要扛，所以要配合他的說詞，說槍是他開的。．．．（審判長）問：你在第二次製作筆錄的時候，當警方質疑你第二次筆錄所講的內容與第一次不一樣時，你的解釋是說當時包廂內燈光昏暗，你又喝了幾杯白蘭地，被告持槍朝天花板開一槍時該名男子阻擋拉扯乙○○，當時場面很亂，你才誤以為是該名男子開的槍，這段解釋的說詞，你怎麼說出來的？（提示上開偵查卷）（證人）答：是做口供的時候被告要我這樣配合他講，被告要我這樣解釋，我是配合被告這樣講的。（審判長）問：這些話是被告要你這樣講的，還是你自己掰出來的？（提示上開筆錄）（證人）答：九月三日那天被告去投案，他說他要扛，我才配合他這樣講的。．．．（審判長）問：製作筆錄時你講話的聲音被告聽的到嗎？（證人）答：聽不到，他距離我很遠。（審判長）問：既然聽不到，為何你自己所想出來的說詞居然跟被告在九月三日的筆錄所陳述幫你解釋你誤認的說詞幾乎是不謀而合，這是怎麼回事？（提示被告九月三日之警詢筆錄並告以要旨）（證人）答：這是我們和解的時候就先講好要怎麼翻供，是他要扛我才翻供。（審判長）問：但你剛才說這段解釋是你自己掰出來的，你做何解釋？（證人）答：我們有商量口供要怎麼錄。（審判長）問：所以你的意思是說，這段話是你自己想出來的解釋，並且在談和解的時候，跟被告套好招要這樣講？（證人）答：是。」等語（見原審卷第八十六頁至第八十九頁、第九十一頁至第九十三頁）。堪認證人甲○○迭於第一次警詢、檢察官偵訊，及原審審理中，均明確指證向其開槍之人身型特徵為染金色頭髮、扎馬尾、身高約一八０公分之男子，並非被告乙○○。至其第二次警詢時，雖曾改稱遭被告乙○○開槍射擊乙節，係因被告乙○○向其表示欲頂替該槍擊案件，遂配合被告乙○○而做不實之指述。衡以案發當日第一次警詢時被害人甲○○之記憶最為清晰，且當時尚無其他複雜之動機存在，亦尚未談及和解之情事，況其於第一次警詢復指陳:「（該男子為何要槍傷於你？）我不知道，我想是乙○○叫唆指使」等語，此因屬其個人臆斷之詞，雖非可憑，然私揣暗測之下，既仍直指被告教唆，亦徵其於該次警詢要無存有迴護被告而欲汲汲於為之隱之圖。且嗣後在檢察官偵訊及原審審理時均堅定證述第一次警詢時所陳方為真實，本院綜合上開各情，因認甲○○第一次警詢顯較第二次警詢時之指述為可信。從而自難僅以其第二次警詢所為不盡不實之證述，遽認被告乙○○有持槍射擊甲○○之事實。
（五）又本件案發當時在場之目擊證人 蕭惠珠 ，於原審九十六年一月三十日審理時亦具結證稱：「（辯護人）問：後來是否有人在那個場所開槍？（證人）答：我有聽到槍聲就趴下去，但我沒有看到什麼人開槍。但是我能確定不是乙○○開槍的。因為當時我是面對他們二個人看他們在談事情，我的視線是對著他們。」等語（見原審卷第一四九頁），是案發當時在場見聞開槍過程之人蕭惠珠，亦明確結證並非被告乙○○開槍射擊甲○○之事實。再者，證人蕭惠珠亦證稱：被告乙○○係於九十五年九月三日與蕭惠珠及不詳姓名綽號「阿同」之男子等人，一同前往桃園縣政府警察局桃園分局景福派出投案等情（見原審卷第一五四頁至第一五六頁），則被告乙○○供稱：係經魏懷良透過「阿同」唆使其出面頂替一事，即屬信而有徵。
（六）又證人即當日製作被告乙○○警詢筆錄之承辦員警 鄭元銘 亦於原審九十五年十二月二十一日審理證述：「（審判長）問：被告稱他一進來就先泡茶、聊天，等到錢拿了之後才製作筆錄，你有何意見？（證人）答：不是，被害人來派出所後，我就趕快準備錄音機、行動碟。（審判長）問：當時甲○○人在那裡？（證人）答：坐在辦公室那邊。（審判長）問：你有無看著他嗎？（證人）答：沒有。（審判長）問：這麼說，甲○○有一段時間不在你的視線範圍內？（證人）答：是。（審判長）問：在製作筆錄之前？（證人）答：是。（審判長）問：這段時間有多久？（證人）答：我真的沒有印象了。（審判長）問：有無十分鐘？（證人）答：應該有。．．．（審判長）問：所以被害人從何處過來你也不知道。（證人）答：是的。（審判長）問：剛才問你從甲○○進來到製作筆錄為止，是否都在你旁邊，你回答是，為何又變成有一段時間不在你的視線內？（證人）答：製作筆錄的時候他都在我的旁邊。（審判長）問：為何你剛才又斬釘截鐵的說被害人絕無可能與被告交談？（證人）答：因為有那段空檔，我沒有想到，當時都是我一個人在忙全部的事情。（審判長）問：這麼說，也是有可能甲○○到派出所的時候你還在忙別的事情，所以請他旁邊先坐一下，並不是馬上帶他去指認，而是等你事情忙完後才帶他去指認？（證人）答：是，是把一些資料準備好，才叫他過來。（審判長）問：所以你忙著你的事情要甲○○在旁邊先等一下，他去那裡你也不知道？（證人）答：是，我都在忙．．．。」等語（見原審卷第一一二頁至第一一四頁），堪認本件承辦警員鄭元銘於被告投案當日為被告製作警詢筆錄時，曾經有超過十分鐘以上之時間，被告及證人甲○○並未在其視線範圍之內。從而依證人鄭元銘之證詞，尚無法完全排除被告與被害人甲○○勾串警詢筆錄之可能性。是證人鄭元銘之證詞，仍難逕為被告不利之認定。
五、綜上所述，本件公訴意旨所憑之事證尚無從形成被告乙○○有罪論斷之確信，而刑事被告依法並無自證無罪之義務。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有如公訴人所指之犯行，不能證明其犯罪，原審同此認定，為被告乙○○無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴以本件是否確屬魏懷良所為，尚有疑義，且被告「持槍、彈前往警局投案」過程中，仍屬持有上開槍枝、子彈，應在起訴範圍之內，原審漏未審酌，執此指摘原判決不當。惟本件法院所審判之事實係「被告乙○○有無自九十一年十月間，由康清正處收受扣案槍枝、子彈，自斯時起至被查獲時止，持有扣案槍枝、子彈」，檢察官所引以為證者為被告乙○○前後不一致之自白，及「在名岱町酒吧傷人」之事實。而依卷內資料被告乙○○在警詢、偵查中之自白與事實不符，不可採信外，亦無證據證明在名岱町酒吧內開槍傷人者為被告乙○○（即以此證明被告乙○○有持有槍、彈之犯罪事實），至真實持槍者是否「魏懷良」或另有他人，本非法院審判之範圍。檢察官以本件是否魏懷良所為尚有疑義提起上訴，自無理由。又被告乙○○為頂替他人犯罪，於九十五年九月三日在桃園分局景福派出所外，收受「阿同」交付之槍、彈，前往警局投案頂替，因而持有扣案槍、彈等事實，係另一持有行為，與起訴書所指寄藏制式槍枝、子彈等犯罪事實不同，本院自不得以此代彼，就未起訴之犯罪事實審判，檢察官指此部分之事實業經起訴，亦有誤會。依諸上開說明，本件檢察官之上訴並無理由，應駁回之。
六、另被告乙○○出面自承非其所為之犯行，意圖使真正持槍者逍遙法外，此舉是否涉犯刑法第一百六十四條之頂替罪，應請檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年8月31日