臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 100年度南簡字第817號
法定代理人 林彭郎
訴訟代理人 黃朝新
被 告 杜昇龍
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國100
年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟貳佰元由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告杜昇龍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告主張如下：
㈠被告杜昇龍於民國86年7月4日起邀同訴外人 杜水琴 擔任連帶
保證人，向原告借款新臺幣（下同）1,500萬元，因到期無
法清償，經原告聲請拍賣抵押物求償後，仍不足受償金額16
,681,520元，及其中15,000,000元自93年11月18日起算之利
息、違約金等，迄未清償。
㈡原告於99年3月15日聲請強制執行被告杜昇龍所有坐落臺南
市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍478分之120之土地，
並經鈞院99年度司執字第19333號強制執行在案，惟該土
地設定有被告 薛怡臻 （即原名 薛雪津 ）之第一順位抵押權擔
保債權30萬元（下稱系爭抵押權），及訴外人 林瑞豐 之第二
順位抵押權擔保債權1,400萬元，因均未向執行法院陳報行
使抵押權，執行法院逕依土地登記謄本記載，認定上開第一
、二順位抵押權擔保債權總額為1,430萬元，並以拍賣無實
益，核發債權憑證結案。
㈢依上開土地謄本登記內容，被告薛怡臻設定登記之抵押權為
普通抵押權，係擔保特定借款之債權而設定，該抵押權所擔
保借款登記之清償日期為87年2月2日，依一般社會合理之通
常事實，債權人於借款到期後應向債務人請求清償借款，或
經催討無效後，向法院聲請取得執行名義並拍賣抵押不動產
以求償之。惟被告薛怡臻迄今均無行使抵押權強制執行該擔
保土地之求償行為，且於原告聲請強制執行上開土地案件，
亦未具狀行使抵押權，據此原告主張被告間之抵押債權不存
在，其借貸關係既不存在，依抵押權從屬於債權之原則，抵
押權亦無從獨立存在。而執行法院仍係以系爭抵押權登記金
額認定為保留優先債權應行分配之額度，被告間之抵押權設
定登記已侵害原告債權之請求利益，故原告就被告間抵押債
權是否存在即有確認之利益。
㈣綜上所述，被告間就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其
抵押權登記已侵害原告聲請強制執行之利益，爰依民事訴訟
法第247條規定，訴請確認被告間之抵押擔保債權不存在，
並依民法第242條規定，以被告杜昇龍債權人地位，代位訴
請被告薛怡臻塗銷抵押權設定登記。
㈤聲明請求判決：
⒈確認被告杜昇龍與被告薛怡臻就坐落臺南市○○區○○段
○○○○○○號、權利範圍478分之120之土地，於88年5月11日
設定擔保債權總金額30萬元之抵押債權不存在。
⒉被告薛怡臻應塗銷前項抵押權設定登記。
⒊訴訟費用由被告連帶負擔。
三、被告薛怡臻答辯如下：
㈠系爭抵押權係因被告借款予被告杜昇龍，用以清償被告杜昇
龍積欠訴外人 康芳雄 之債務，而由康芳雄以抵押權讓與方式
所取得。系爭抵押權原為被告杜昇龍於86年間設定予訴外人
康芳雄作為欠款之擔保，嗣因被告杜昇龍於88年間向被告借
貸現金清償對康芳雄之債務，方由康芳雄將系爭抵押權讓與
被告，此有土地異動索引可稽，並可傳訊訴外人康芳雄為證
，並非如原告所述抵押債權不存在。
㈡被告與被告杜昇龍確有債權債務關係，惟被告杜昇龍前為脫
產目的，與訴外人林瑞豐虛偽設定1400萬元之最高限額抵押
權，業經被告於10年前委請 卓平仲 律師起訴請求塗銷，並獲
勝訴判決，此等情形可調閱被告與林瑞豐訴訟案卷即明，若
被告與被告杜昇龍無債權關係，抑或為虛偽設定之抵押權登
記，豈有大費週章並耗費金錢，特地委請律師起訴塗銷虛偽
抵押權之理。
㈢又如前述，系爭抵押權乃原為訴外人康芳雄所設定，因被告
杜昇龍以被告之款項清償，故以讓與方式登記，相關條件均
比照原先之登記條件，並無不合理之處，至原告指稱清償日
期已至，被告長期未予處理有違常情云云，惟債權之行使與
否，原屬債權人之自由，被告雖確為被告杜昇龍之債權人，
惟被告杜昇龍除積欠被告款項外，尚對外積欠多人款項，尚
無力處理被告之債務，被告基於成本考量，僅得靜待被告杜
昇龍主動協調處理，方未為行使債權或強制執行之舉，尚難
據此反推雙方並無債權債務關係。
㈣綜上，聲明請求判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
㈠經查，原告主張被告杜昇龍因向原告借款，尚積欠16,681,
520元及其中15,000,000元自93年11月18日起算之利息、違
約金等未清償，前經向本院聲請強制執行被告杜昇龍所有坐
落臺南市○○區○○段○○○○○○號、權利範圍478分之120之
土地，因該土地設定被告薛怡臻之第一順位抵押權擔保債權
總金額30萬元（即系爭抵押權），及訴外人林瑞豐之第二順
位抵押權擔保債權總金額1,400萬元，本院99年度司執字第
19333號強制執行事件，以上開第一、二順位抵押權擔保債
權總金額共計1,430萬元，依據強制執行法第80條之1規定，
以拍賣無實益，核發債權憑證結案等情節，業據其提出土地
登記謄本、異動索引、原告債權證明文件（本院93年度執字
第7544號強制執行事件分配表）、本院民事執行處99年7月
12日函及99年度司執字第19333號強制執行事件債權憑證（
見 司南 簡調卷第7-15頁），可資證明，並為到場被告薛怡臻
所不爭執，原告上開主張，固堪信實。
㈡然原告主張被告薛怡臻上開第一順位抵押權所擔保之債權不
存在乙節，則經被告薛怡臻否認，並據其答辯如上。而查：
⒈被告薛怡臻之系爭抵押權，原係被告杜昇龍於86年11月4
日為訴外人康芳雄所設定登記（收件字號：86年台南土字
第28883號），再經康芳雄於88年5月11日讓與登記予被告
薛怡臻（收件字號：88年台南土字第11191號），此除據
前揭土地登記異動索引載明可稽（ 司南簡 調卷第13頁），
並經向臺南市臺南地政事務所調取系爭抵押權原始設定及
讓與登記之申請書及相關證件影本在卷（南簡卷第21-36
頁），足資憑認。是被告薛怡臻陳稱伊之抵押權係由原抵
押權人康芳雄讓與登記而來一情，應為事實無訛。
⒉又查，被告薛怡臻陳稱其因被告杜昇龍積欠康芳雄借款無
法清償，伊借款予被告杜昇龍清償債務，故由康芳雄直接
讓與抵押權等情節，復經證人 吳清標 ，亦即當初為康芳雄
辦理抵押權設定登記，以及讓與被告薛怡臻之代書（見南
簡卷第22.29頁登記申請書「委任關係」欄項記載），已
於本院100年10月17日審理具結證述：「（問：當時杜昇
龍為何提供上開土地設定抵押權給康芳雄？）因為他（指
被告杜昇龍）到我事務所找我說要用上開土地借款30萬元
週轉，我找康芳雄提供資金借給被告杜昇龍，當時被告杜
昇龍實借本金30萬元，利息當時約定月息24％。」、「（
問：被告杜昇龍後來有無還款康芳雄？）88年間有一位薛
小姐來幫被告杜昇龍還款。」、「（問：是否為在庭被告
薛怡臻即薛雪津？）好像是她，但是時間已久，不確定。
」、「（問：還款多少？）忘記了，當時薛小姐是幫被告
杜昇龍代償，因為是全部清償，所以將康芳雄抵押權轉讓
給薛小姐。」等語供參（見南簡卷第92-94頁），並有前
揭抵押權讓與登記申請書所附之薛雪津身份證件影本在卷
（南簡卷第26頁），可資佐認證人吳清標所稱之「薛小姐
」即為被告薛怡臻無誤。足證被告薛怡臻確實有提供資金
供被告杜昇龍清償對原抵押權人康芳雄債務之事實，洵堪
認定。據此，可證被告薛怡臻陳稱伊係借款予被告杜昇龍
清償此部分債務，故依原條件直接由原債權人康芳雄讓與
系爭抵押權等語，應為可採。被告薛怡臻受讓系爭抵押權
，乃為擔保其借貸資金供被告杜昇龍清償積欠康芳雄債務
，被告間確有金錢借貸之債權債務存在，已堪認定。
⒊此外，被告薛怡臻主張其對被告杜昇龍有債權一情，復據
其提出前經被告杜昇龍於88年10月23日簽發交付之面額
700萬元本票乙紙在卷可參（南簡卷第53頁）；又被告薛
怡臻另稱其前曾以被告杜昇龍之債權人名義，對於被告杜
昇龍與訴外人林瑞豐虛偽設定之第二順位抵押權，提出刑
事告訴等情，亦經調取本院90年易字第712號及臺灣高等
法院臺南分院90年度上易字第1783號刑事卷宗查核屬實，
並有該案判決書影本附卷供參（南簡卷第82-90頁）。由
此，益可徵知被告薛怡臻與被告杜昇龍間確實存有金錢借
貸之債權債務關係，洵屬無虛。
⒋綜上事證，本件被告薛怡臻與被告杜昇龍間存有金錢借貸
債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權確實存在之事實
，已堪認定。
㈢末查，系爭抵押權登記之存續期間及清償日期，雖均已於87
年2月2日屆至，固有登記謄本可明，且被告薛怡臻至今仍未
對擔保物之土地行使抵押權之事實，亦據其自陳在卷。然債
權人是否就抵押物行使抵押權受償，本屬債權人之自由，債
權人未對抵押物行使抵押權之事實，亦不能證明必無抵押債
權存在。本件被告薛怡臻自原抵押權人康芳雄受讓之系爭抵
押權，其所擔保之債權確實存在之事實，業已可認定。原告
以被告薛怡臻迄今仍未對抵押物土地求償，亦未於原告聲請
強制執行事件中具狀行使抵押權，認此有違常情云云，並據
以主張被告間之抵押債權不存在，尚屬無稽，難認可採。
四、綜上所述，本件原告之主張，既非事實，其訴請確認被告間
抵押債權不存在，並以被告杜昇龍債權人地位，代位請求被
告薛怡臻塗銷抵押權登記，自均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果
不生影響，爰不一一論述。又原告於100年10月19日提出之
民事補充理由狀，係於本件言詞辯論終結後始行提出，亦無
從審酌，均附此敘明。
六、末核本件第一審訴訟費用3,200元（即裁判費），應由敗訴
之原告負擔，併予確定之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如
主文。
中華民國100年10月31日
臺南簡易庭法官陳淑卿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如
委任律師上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月31日
書記官蘇玟心