裁判字號：臺灣彰化地方法院90年簡上字第212號民事判決
裁判日期：民國91年04月17日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度簡上字第二一二號
上訴人甲○○被上訴人 張順賢 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月十一日本院彰化簡易庭第一審判決（九十年度彰簡字第三六一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣叁拾肆萬元及其自民國九十年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十九年十月十二日向伊借款新台幣（下同）五十萬元，並約定由其將款項投資於第三人鑫永福企業有限公司（下稱鑫永福公司），並占該公司股權百分之五，該公司如營業獲利分紅，被上訴人應優先將借款全數還清，若營運不佳，應自九十年一月一日起，按月償還二萬元。伊已於八十九年十月十六日將款項匯入鑫永福公司，嗣因鑫永福公司營運一直不佳，至九十年五月中旬並停止營業，被上訴人本應依約償還借款，惟始終未還，經於九十年三月十日請求還款時，被上訴人應允願依約履行，如有一期未按期清償，視為全部到期，願一次清償全部借款。詎被上訴人迄今仍未清償任何款項，經催討亦置之不理等情，本於消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付五十萬元並自九十年五月二十七日起加給法定利息之判決（原審判命被上訴人應給付十六萬元及其中十萬元自九十年五月二十七日起，其中二萬元自九十年六月二日起，其中二萬元自九十年七月二日起，其中二萬元自九十年八月二日起，均至清償日止（原判決主文漏載利息計算至清償日止），按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，聲明減縮為如後⑵所述，被上訴人未提起上訴，業已確定）。其上訴聲明，求為判決⑴原判決關於駁回伊在原審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人應再給付三十四萬元暨自九十年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶第一審廢棄部分、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊並未收到上訴人交付之系爭借款，只知依兩造簽訂之切結書，伊投資於鑫永福公司之金額為五十萬元。惟實際上伊登記於該公司之出資額僅三十萬元，超過此金額部分，自無償還上訴人之義務。另伊雖曾於將離開鑫永福公司時，向上訴人表示要照合約履行，但係以上訴人同意查帳為前提，並未承諾一期不履行即全部一次償還等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人於前開時間向其借款，約定由其將款項投資於訴外人鑫永福公司，並占該公司股權百分之五，公司如營業獲利分紅，被上訴人應優先將借款全數還清，若營運不佳，則應自九十年一月一日起，按月償還二萬元，嗣鑫永福公司一直營運不佳，至九十年五月中旬停止營業，被上訴人迄未償還該筆借款之事實，有其所提切結書、股東同意書、鑫永福公司致被上訴人存證信函等影本在卷為證，並經證人即切結書所載見證人 沈萬寶 於原審時證述明確，復為被上訴人所自認或不爭執，堪信為真實。茲兩造所爭執者，為上開借款之金額為五十萬元或三十萬元，及被上訴人是否有於九十年三月間同意該借款如有一期未償還，即視為全部到期。查依兩造簽訂之前開切結書所載：「一、甲方（即上訴人）同意以五十萬元無息方式借款予乙方（即被上訴人），二、乙方同意將該比（筆）現金投資於鑫永福企業有限公司運轉，並佔百分之五之股權。」等語，已明白表示雙方借貸之金額為五十萬元，上訴人應將款項直接投資於訴外人鑫永福公司運轉，並由被上訴人取得該公司百分之五之股權。至被上訴人投資於該公司之出資額為何，既不在約定範圍，乃鑫永福公司各股東間就投資於公司之出資額如何配賦之問題，自與兩造間之借貸關係無關。又上訴人確於八十九年十月十六日將一百萬元款項匯入訴外人鑫永福公司在彰化縣埤頭鄉農會之活期存款帳戶，其中五十萬元為系爭借款，被上訴人自八十九年十月二十四日投資於鑫永福公司出資額為三十萬元，占該公司資本總額三百萬元百分之十之事實，有其所提存摺及鑫永福公司章程、變更登記事項表、股東名簿等影本在卷為證，並經偕同上訴人前往匯款之證人沈萬寶於原審證述無訛。茲上訴人既已依切結書之約定，將借貸之款項五十萬元交付於鑫永福公司，被上訴人亦取得占該公司資本總額百分之十之出資額，兩造間該借貸之金額為五十萬元，甚為顯然。至被上訴人投資於鑫永福公司五十萬元，出資額何以登記為三十萬元，係因投資五十萬元部分，分配資本總額百分之五之出資額，另加技術入股百分之五，合計為百分之十即三十萬元，為上訴人所陳明，核與證人 蘇益進 、沈萬寶（均同時與被上訴人投資鑫永福公司）於本院審理時，蘇益進證稱：「我當時投資三百萬元，我的股份占百分之三十（即登記出資額為九十萬元）。」沈萬寶證稱：「（問：投資鑫永福公司多少？）一百萬元，我有技術入股占百分之五，占公司的總股權百分之十五。」「（問：為何出資額登記為四十五萬元？）其餘是用在公司的營運，只是公司的資本額較低而已。」等情相符，足徵各股東投資於鑫永福公司之金額，並不等於其出資額，而係按各自分配之比例登記其出資額，溢價之資金額（即高於出資額之金額）則供公司營運之用。被上訴人以其在鑫永福公司登記之出資額為三十萬元，抗辯兩造間之借款金額為三十萬元，委無可採。上訴人主張兩造間借貸之金額為五十萬元，堪信為真實。
五、另上訴人主張被上訴人於九十年三月間，曾同意如有一期不依前開切結書之約定償還借款，即視為全部到期之事實，業據證人沈萬寶於原審時證稱：「被告（即被上訴人）要離職時，有說要照契約書還。」「被告有跟原告（即上訴人）在公司說若不照契約履行，就一次清償。」等語，證人蘇益進於本院準備程序時亦具結證稱：「．．後來張順賢在年底或九十年初，要離開鑫永福公司時，上訴人甲○○、被上訴人張順賢他們有說到借錢的問題，被上訴人張順賢當場表示要照合約上的來履行，如不履行，就一次償還。至所稱合約，是指那個合約，內容是什麼，我就不清楚。」等情。被上訴人對於證人蘇益進之證言並無異詞，復陳稱：「（問：證人蘇益進所言的合約書，係指為何？）合約的內容是我與上訴人甲○○這筆借貸的錢沒錯，就是指切結書的內容，但是之前我要求上訴人甲○○要查公司的帳，他說我是下屬，不給我查。」等語，顯見被上訴人確有表示願依切結書之約定償還借款，如不履行，即一次償還無訛。至其辯稱上訴人應先讓前查帳云云，為上訴人所否認，且證人沈萬寶、蘇益進均未聽聞被上訴人當場附有此項查帳之條件，被上訴人亦自承係「之前」向上訴人要求查帳，即查帳之事並非在其表示如未履行即一次償還之同時所言，所辯自不足採。上訴人就此部分之主張，亦堪認定。
六、按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、數量相同之物，民法第四百七十八條前段定有明文。本件被上訴人向上訴人借款五十萬元，雙方原約定於鑫永福公司營運不佳時，被上訴人應自九十年一月一日起，每月償還二萬元，嗣後被上訴人另同意如未按該項約定履行，即一次償還，惟迄未清償等事實，已如前述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人如數返還借款五十萬元，及其自九十年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當。原判決駁回上訴人關於三十四萬元及其利息部分之請求暨該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判為如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十七日
民事第二庭
審判長法官何志通
法官李進清法官陳瑞水右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年四月十八日
法院書記官楊筱惠