裁判字號：最高法院91年台上字第2119號刑事判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二一一九號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 陳德義 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三十一日第二更審判決(八十九年度上更㈡字第七二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第四六○四、四六七七、四八○六、五一八七、七二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、 林傳國 （已判刑 定讞 ）分別為桃園縣議會第十二屆議長、副議長，於民國八十三年一月二十九日與 曾榮鑑 、 李春融 、 蕭豐湧 、 傅鑫福 、 彭基原 、 林明德 、 劉茂群 、 何政雄 、 林誠榮 、 謝彰文 、 王木喜 、 洪奕巔 、 呂芳義 、葉步來、 陳秀嬌 、 張永輝 、 彭勝銘 （均已判刑定讞）等人各自於其選區當選桃園縣議會第十三屆縣議員。乙○○、林傳國乃積極尋求連任桃園縣議會第十三屆議長、副議長。惟與乙○○同為中國國民黨籍之縣議員當選人 許振澐 亦表態競選議長，均展開拉票部署工作（許振澐部分另案辦理）。嗣中國國民黨提名乙○○、林傳國為議長、副議長候選人後，乙○○、林傳國與上訴人甲○○明知何政雄等人為新當選之縣議員，為有投票權人，為期約何政雄等人於同年三月一日正副議長選舉時投票予乙○○、林傳國，乃自同年二月一日起至五日止，於原判決附表編號一至八所示時間、地點以宴客及住宿等方式邀請何政雄等人參加(有關宴客、住宿之時間、地點、參加人員及支出之費用均詳如原判決附表所載）。並由乙○○先行交付新台幣（下同）五十萬元予甲○○代為支付開銷費用，而於餐會中請求何政雄等人投票予乙○○、林傳國，使何政雄等人獲得宴飲或住宿之不正當利益。嗣議長、副議長選舉時，何政雄、呂芳義、林明德、林誠榮、彭基原、劉茂群、傅鑫福、李春融、洪奕巔、蕭豐湧、謝彰文、曾榮鑑、王木喜等人確實投票予乙○○；呂芳義、林誠榮、彭基原、劉茂群、傅鑫福、李春融、洪奕巔、蕭豐湧、謝彰文、曾榮鑑、王木喜等人亦投票予林傳國。而乙○○係桃園縣議會第十二屆議長，甲○○則為桃園縣議會會計主任，均為依據法令從事公務之人員，二人對於桃園縣議會經費之支用有審核監督之權限。明知原判決附表編號一至七之各項活動支出之食、宿費用及雜支，均為乙○○、林傳國為競選連任議長、副議長而與新當選尚未就職之縣議員聯誼之個人支出，其邀宴程序不符合「議員國內考察」、「議員小組會議」或「議員康樂活動」之規定，不得以桃園縣議會之經費報支；另同年一月二十日中午在桃園市○○路○段○○○號松圓餐廳消費之六萬八千二百五十元則為乙○○競選第十三屆縣議員之個人競選花費，亦不得向縣議會報銷請款。乙○○、甲○○二人乃共同意圖為自己不法之所有，於同年二月間某日，推由甲○○彙整上開費用單據交由不知情之桃園縣議會總務科雇員 陳慕芝 ，指示 陳女 先後以「議員國內考察」、「議員小組活動費用」等不實名義，填載桃園縣議會動支經費請示單，擬由縣議會總務科會章後呈送會計主任甲○○、議長乙○○核判，前後二次利用不知情之陳慕芝將上開不實之經費四十四萬七千八百三十二元登載於動支經費請示單上，惟在呈核過程中因桃園縣議會代理總務主任 廖錦秀 發覺有異，不予會章。乙○○、甲○○又共同於同年二月下旬指示陳慕芝改以「議員康樂活動費用」之不實名目報銷請款，廖錦秀仍以與規定不符，拒絕會章，詎甲○○將該已改為「議員康樂活動費用」之動支經費請示單取回後，逕予核章，並於同年月二十七日交由乙○○批示；乙○○亦明知為不實，仍在該動支經費請示單上，批准動支該筆經費，再推由甲○○持請廖錦秀補行會章，俾便填寫付款憑單向桃園縣議會詐取該四十四萬七千八百三十二元，惟廖錦秀仍堅不會章，致未得逞等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之不當判決，改判論處其共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足資構成撤銷之原因。原判決事實認定：乙○○、甲○○明知原判決附表壹編號一至七之各項活動支出之食、宿費用及雜支，均為乙○○、林傳國為競選連任議長、副議長而與新當選尚未就職之縣議員聯誼之個人支出，其邀宴程序不符合「議員國內考察」、「議員小組會議」或「議員康樂活動」之規定，不得以桃園縣議會之經費報支；另同年一月二十日中午在桃園市○○路○段○○○號松圓餐廳消費之六萬八千二百五十元則為乙○○競選第十三屆縣議員之個人競選花費，亦不得向縣議會報銷請款。乃共同意圖為自己不法之所有，於同年二月間某日，推由甲○○彙整上開費用單據先後二次交由不知情之桃園縣議會總務科雇員陳慕芝，指示陳女先後以「議員國內考察」、「議員小組活動費用」等不實名義，將上開不實經費四十四萬七千八百三十二元填載於桃園縣議會動支經費請示單上，惟在呈核過程中因桃園縣議會代理總務主任廖錦秀發覺有異，不予會章始未得逞等語。然卷查原判決附表編號一至七之各項活動支出之食、宿費用及雜支，經核算結果僅二十八萬四千一百二十九元，如與松圓餐廳消費之六萬八千二百五十元相加亦僅三十五萬二千三百七十九元。縱再加上原判決附表編號八頂上魚翅之餐費七萬九千八百七十七元，亦僅四十三萬二千二百五十六元。仍不足四十四萬七千八百三十二元。何以原判決於事實及理由內卻說明：上訴人著手向桃園縣議會詐取四十四萬七千八百三十二元而未遂？其事實前後之記載與理由之說明，顯然矛盾，自有證據上理由矛盾之違法，殊屬可議。㈡按預備、著手、未遂、既遂，原屬一犯罪行為之不同階段，如法律規定行為之各該階段均獨立成罪，自應認各該犯罪之構成要件相同，而屬於同一之罪名。故如連續數行為係基於概括之犯意而有上開情形，雖其前後行為有未遂犯或既遂犯之分，仍應依連續犯既遂規定論擬。原判決論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑。先於事實欄記載：上訴人等明知原判決附表編號一至七之各項活動支出之食、宿費用及雜支，不符「議員國內考察」、「議員小組會議」或「議員康樂活動」之規定，不得以桃園縣議會之經費報支；另於八十三年一月二十日中午在桃園市○○路○段○○○號松圓餐廳消費之六萬八千二百五十元則為乙○○競選第十三屆縣議員之個人競選花費，亦不得向縣議會報銷請款。乙○○、甲○○二人前後二次利用不知情之陳慕芝將上開不實之經費四十四萬七千八百三十二元登載於動支經費請示單上，俾便向桃園縣議會詐取公款，因代理總務主任廖錦秀堅不予會章，致未得逞等語。嗣於判決理由貳、第五項卻謂：附表編號八頂上魚翅之餐費七萬九千八百七十七元係乙○○、林傳國藉聯誼餐敘方式，為增加其他議員之瞭解，以獲致競選議長、副議長之有利籌碼，而分別邀集連任、新任議員及縣長 劉邦友 、中國國民黨桃園縣黨部主任委員 吳夢雄 與當地記者 許萬達 等人宴飲表明欲競選議長、副議長之企圖心及期約他人支持…因乙○○身上現金不夠，乃由作陪之許萬達刷卡代墊，嗣後並由甲○○向桃園縣議會報領公款償付許萬達等情。似又認定上訴人等利用職務上之機會，詐取頂上魚翅之餐費七萬九千八百七十七元部分，已達於既遂階段。倘若不虛，上訴人等基於概括之犯意，連續利用職務上之機會，詐取財物，雖其前後行為有未遂犯或既遂犯之分，仍應依連續犯既遂規定論擬。原判決以未遂犯論處，並減輕其刑，併有判決適用法則不當之違法。㈢被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂罪刑，無非以其在法務部調查局桃園縣調查站偵訊中之自白為主要論據。第查甲○○於第一審及原審審理中即一再辯稱：伊於調查站所作之筆錄係在長期疲勞訊問及精神錯亂情形下所作之自白，非出於任意性。其中自八十三年四月九日上午十一時三十分至晚上十時三十分止，共偵訊十一小時，調查筆錄僅三頁；另自同月十一日上午十時三十分起至晚間九時二十分止，共偵訊十四小時五十分，調查筆錄亦僅四頁；又檢察官自同月十五日上午十時五十分提訊至同日下午四時五分解還看守所。同日晚間七時五十分，調查員又至看守所偵訊，迄晚上八時四十五分上訴人不支倒地為止，卻未見調查筆錄附於偵查卷中，此有「台灣桃園看守所監獄舍房囚情登記簿」附卷可稽（見上重訴十八號第二卷第七二頁至一○五頁）。證人 仲崇靖 證稱：「八十三年四月十五日十九時五十八分，調查人員到看守所訊問上訴人，訊問到二十時四十分……製作筆錄時有爭執，調查人員聲音很大，過了一會兒上訴人有歇斯底里狀態及抽搐現象」；證人 邱顯鈞 亦證謂：「二十時三十分左右接獲通知上訴人吐得滿地都是污物，有調查員問我上訴人有無關係……當時上訴人是趴在桌上，調查人員要求女戒護人員拉她手蓋指印，但仲小姐不要」等語（同上卷一○九、一一○頁）。如果無訛，上開調查筆錄是否在長期疲勞訊問下所作之自白，得否採為判斷事實之證據資料，即非無疑。原判決就上訴人上述刑求之抗辯非但未予調查，且就上訴人請求調取八十三年四月十五日之調查筆錄及同月十八日之錄音帶，復不予置理，僅於判決理由內略稱：「上訴人辯稱於調查站所作之筆錄係在長期疲勞訊問及精神錯亂情形下所作之自白，非出於任意性云云，殊難憑採」一語帶過。委有應於審判期日調查證據未予調查之違法。又，審計部台灣省新竹縣審計室致 王淑貞 之復函）見原審更㈠卷第一二四、二一九頁）所示事項，何以仍不足取，未見敘述理由，同嫌欠洽。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分仍有發回更審之原因。案經發回，原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十二日