裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1441號刑事判決
裁判日期：民國93年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第一四四一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度毒偵字第一七六二號），本院判決如左：
主文乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案海洛因壹包（淨重零點零捌公克、包裝重零點壹陸公克）沒收銷燬之。
被訴施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第七四一七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十二年十二月廿六日，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第七一四六號案件為不起訴處分確定在案，並於同年月廿九日執行完畢釋放。又基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十三年三月底某日及同年四月五日晚上八時許，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路卅九號住處，將海洛因摻水以注射針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因二次。嗣於同年四月六日零時卅分許，在高雄縣○○鄉○○村○○街「星河」電動遊藝場前，為警查獲，並扣得海洛因一包毛重○點一公克（淨重○點○八公克、包裝重○點一六公克）。
二、案經高雄縣警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對前開施用第一級毒品海洛因犯行，於本院審理中坦承不諱，並有前開海洛因一包扣案可證，該海洛因一包經送驗確為海洛因成分，淨重○點○八公克、包裝重○點一六公克，此有法務部調查局九十三年五月三日編號000000000號鑑定通知書一紙附卷可稽，另被告於查獲時採尿送驗，有嗎啡陽性反應，亦有高雄縣衛生局九十三年四月十二日九三煙檢字第五八五號及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年七月十三日報告編號九三○七－六九濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，是被告前開自白與事實相符，被告犯行，洵堪認定。另被告前因施用毒品案件，經本院以九十二年度毒聲字第七四一七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十二月廿六日，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第七一四六號案件為不起訴處分確定在案，並於同年月廿九日執行完畢釋放，此亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足憑，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十三條第二項規定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告雖先後二次非法持有海洛因，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有毒品罪。被告連續二次施用第一級毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論處，並加重其刑。另被告於九十三年三月底某日之施用第一級毒品之犯行，起訴書雖未敘及，亦未併案，然與本案起訴施用第一級毒品之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附此敘明。審酌被告曾經施用毒品送觀察、勒戒，經不起訴處分後，又施用毒品為警查獲，足見被告並無悔意，且戒斷毒癮之意志不堅，惟其犯罪係自戕行為，犯後又坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案海洛因一包，淨重○點○八公克、包裝重○點一六公克，經送驗確係海洛因成份，已如前述，爰依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
貳、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年四月六日零時五十五分起回溯二十四小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方法施用第二級毒品安非他命一次。因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院著有四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例要旨可資參照）。末按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑顯有疑義之鑑定報告，作為判決之唯一證據（最高法院六十九年臺上字第四九一三號、四十年臺上字第七一號判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告查獲當日經其同意採取之尿液經送高雄縣政府衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該局九十三年四月十二日九三煙檢字第五八五號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷為其論據。惟訊據被告堅詞否認有施用前開第二級毒品之犯行，辯稱：伊未曾施用安非他命等語。經查：
（一）按現行煙毒檢驗之步驟主要分為「篩檢」與「確認」二程序，大多數之縣、市衛生局就煙毒鑑定之「篩檢」及「確認」方式，係以「ＴＯＸＩ／ＬＡＢ」（即薄層分析法）、「ＴＤＸ」或「ＥＩＡ」（即免疫分析法）為之，而這些篩檢方法都可能有干擾因素，造成「偽陽性反應」，亦即會有服用安非他命（或嗎啡）以外之藥，但尿液中卻出現甲基安非他命（或嗎啡）陽性反應的情形，亦即使除去人為因素外，這些篩檢方法仍有發生錯誤之可能（包括偽陽性和偽陰性），此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年三月一日（八三）北總內字第○一八五號函及八十七年十月十四日（八七）北總內字第二二二四○號函可查。另一確認檢驗方式即氣相層譜儀分析法（ＧＣ／ＭＳ，即gaschromatography/massspectrometry），係將檢品經過氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後的成分循序送入質譜儀做個別的鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有如指紋般之特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，而幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函可考。
（二）查被告於九十三年四月六日零時卅分許查獲後採尿，經送高雄縣政衛生局以免疫學分析法及「ＴＯＸＩ－ＬＡＢ」方法作篩檢及確認，結果固呈甲基安非他命陽性反應，此有前開高雄縣政衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑，然該尿液經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院，依ＧＣ／ＭＳ氣相層譜儀分析法作確認檢驗，則未檢出安非他命反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年七月十三日報告編號九三○七－六九號之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可證。再查，本案被告於查獲時，亦未扣得安非他命或供施用安非他命之器具，是自難僅以精密度較低之高雄縣政府衛生局之前開煙毒尿液檢驗成績書，即遽認被告有施用安非他命犯嫌。此外，復查無其他積極證據足證被告有何施用安非他命犯行，參諸前引法條及最高法院判例意旨之說明，被告此部分被訴施用第二級毒品安非他命犯罪不能證明，而應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十二日
臺灣高雄地方法院刑事庭審判長法官邱明弘
法官胡宜如法官廖建瑜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官顏宗貝中華民國九十三年十月二十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。