臺灣高等法院臺中分院91年度上更(一)字第350號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第350號刑事判決

裁判日期：民國92年10月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第三五О號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林益輝右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一五一六號中華民國八十九年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一四六六二號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○未經許可，於民國（下同）八十八年一月間，在彰化縣員林鎮某地，利用郵購方式，以新台幣（下同）一萬四千五百元價格，向不詳姓名之成年男子購買可發射金屬或子彈而具有殺傷力之改造左輪手槍，改造手槍各乙枝及因嚴重漏氣而不具殺傷力之瓦斯長槍乙枝（含瓦斯罐、狙擊鏡及彈匣等物），並繼續持有之。嗣於八十八年五月中旬，甲○○復未經許可，攜帶上開瓦斯長槍及改造左輪手槍各乙枝前往台中市○○區○○路○○○號十四樓之二即 林春榕 住處，欲分別以一萬元（瓦斯長槍）及五千元（改造左輪手槍）之價格販賣上開槍枝予林春榕，因林春榕欠缺現金而尚未成交，上開槍枝仍交付林春榕暫時保管之。迄至八十八年六月十四日下午八時許，因林春榕另案通緝而為警在前開住處臨檢查獲，扣得其持有上開改造左輪手槍及瓦斯長槍各乙枝；又於同年六月十五日凌晨零時許，為警據林春榕之供述循線在台中市火車站前逮捕甲○○，再於同日凌晨一時二十分許，帶同甲○○前往彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，查獲改造手槍乙枝。因認甲○○涉有八十九年七月五日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例（按該次僅修正條文內所引之第四條項次，條文內容及法定刑並無實質修正，本判決爰省略修正前之文字，以下均同）第十一條第四項之持有改造手槍罪嫌、第十一條第五項、第一項之未經許可，販賣改造手槍未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪事實之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，法院既無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、七十九年台上字第四九八六號判例意旨參見）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有改造手槍、第十一條第五項、第一項之未經許可販賣改造手槍罪未遂等犯行，無非係以被告在偵查中之自白、證人 王文盛 於警訊中之證詞及扣案之改造手槍二支，即槍枝管制編號0000000000號、仿美國S&M.357MAGNUM之槍枝；槍枝管制編號0000000000號、仿美國COLT'SMKIV/SERIES'70GOVERNMENTMODEL.45AUTO之槍枝，為其主要之論據。訊據被告甲○○堅決否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：我購買的槍枝是從玩具店購買的，也是合法玩具，且未經任何改造。到林春榕那裡，是要賣瓦斯長槍（槍枝管制編號0000000000號）給他，我帶瓦斯長槍和左輪手槍去，左輪手槍沒有要賣他，只是要帶給他看而已。購買時不知道槍枝具有殺傷力等語。
四、經查本件扣案之槍枝等，經先後送請鑑定，情形如左：
（一）送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，槍枝管制編號0000000000號之槍枝，認係仿美國SMITH&WESSO廠轉輪手槍製造之玩具手槍，槍管及轉輪彈倉均為塑膠材質且均已貫通，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之〝槍枝殺傷力鑑驗說明〞。槍枝管制編號0000000000號之槍枝，認係由仿COLT半自動手槍製造之玩具手槍拆除槍管內之阻鐵改造而成，槍管為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，至於是否具殺傷力，請卓參隨附之〝槍枝殺傷力鑑驗說明〞。槍枝管制編號0000000000號之瓦斯長槍，認係仿COLT廠半自動步槍外型製造之玩具長槍，以外接高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，惟其槍枝嚴重漏氣，認不具殺傷力。送鑑子彈十八顆，認均係玩具金屬空彈殼等情，有該局八十八年六月二十九日刑鑑字第五九二二五號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第四二頁），並未為具有殺傷力之認定。
（二）經原審再送請法務部調查局鑑定結果，其中一支（槍枝管制編號0000000000號）係仿美國S&M.357MAGNUM槍枝外形及操作方式，主要由外表鍍以金屬之塑膠材料製成之遊戲槍枝，機械性能良好，未經改造改裝；一支（槍枝管制編號0000000000號）係仿美國COLT'SMKIV/SERIES'70GOVERNMENTMODEL.45AUTO外形及操作方式，槍管為塑膠材質、槍身及滑套由金屬材料製成的遊戲槍枝，機械性能良好，未經改造改裝；瓦斯長槍（槍枝管制編號0000000000號）係仿美國COLTAR-15(M16A2)5.56mm自動步槍外形，以外接氣瓶為動力，發射6mm球形彈丸之遊戲槍枝，未發現改裝改造。送鑑彈殼十八顆，均為供遊戲槍枝使用之組合式彈殼，均未組裝或改裝，不能擊發。上開遊戲槍枝在未改造情形下是否具殺傷力，端視所發射之子彈是否改裝改造而定，送鑑彈殼均未組裝或改裝，無法實際試射測試，又空氣長槍未附送壓縮空氣瓶，亦無法實施試射等情，有法務部調查局八九陸（三）字第八九○○一六四一號鑑定通知書一紙附卷為憑（見原審卷第五○頁）。
（三）經本院前審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍枝管制編號0000000000號改造左輪手槍及槍枝管制編號0000000000號之改造手槍，經實際裝填適用子彈（以玩具金屬彈殼、玩具槍用底火片貳片及直徑6mm、重量0.88克之鋼珠組合而成）試射其結果：改造左輪手槍經實際試射，測得其發射速度為359公尺/秒，計算其動能為56.7焦耳，單位面積動能為200.6焦耳/平方公分。改造手槍，經實際試射，測得其發射速度為120公尺/秒，計算其動能為6.3焦耳，單位面積動能為22.3焦耳/平方公分，有該局八十九年七月十日（八九）刑鑑字第七九二七四號函附卷可按（見本院上訴卷第七六、七七頁）。
（四）經本院再將扣案前開二支槍枝，連同市售之同型槍枝，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，㈠有關送鑑槍枝貳枝與型錄上同型槍枝比對是否經改造過，相關鑑驗結果如後：①送鑑與型錄上同型槍枝之柯特四五模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍，經檢視，其槍管為塑膠材質且已貫通；其外觀雖與型錄上同型槍枝相似，惟該槍管是否原已貫通，亦或原內具阻鐵後遭拆除等情形，本局無法研判；送鑑
改造手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，經檢視，其槍管為塑膠材質，且管內阻鐵已遭拆除。②送鑑與型錄上同型槍枝之S&W-M66模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍，槍管及轉輪均為塑膠材質，且均已貫通；送鑑之改造左輪手槍（槍枝管制編號0000000000），認係仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍，槍管及轉輪均為塑膠材質，且均已貫通；上述二槍枝係屬同型之槍枝。㈡送鑑與型錄同型槍枝貳枝，經實際試射結果如下：①與型錄上同型槍枝之柯特四五模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），經裝填適用子彈（以送鑑之玩具金屬彈殼加裝底火、玩具槍用底火片（貳片）及直徑約6mm、重0.88克之鋼珠組合而成）試射結果，測得其彈丸發射速度為215公尺/秒，計算其動能為
20.34焦耳，單位面積動能為71.93焦耳/平方公分。②與型錄上同型槍枝之S&W-M66模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），經裝填適用子彈（以送鑑之玩具金屬彈殼加裝底火、玩具槍用底火片（貳片）及直徑約6mm、重0.88克之鋼珠組合而成）試射結果，測得其彈丸發射速度為352公尺/秒，計算其動能為54.52焦耳，單位面積動能為192.82焦耳/平方公分。③送鑑與型錄上同型槍枝貳枝（槍枝管制編號0000000000～四）實際裝填適用子彈試射結果，與本局（八九）刑鑑字第七九二七四號函鑑定扣案槍枝貳枝（槍枝管制編號0000000000～三）實際裝填適用子彈試射結果，其彈丸之單位面積動能均超過20焦耳/平方公分，依據日本科學警察研究所之研究結果，其均足以穿透入人體皮肉層。符合具有殺傷力之相關數據等情。有該局九十二年六月十二日刑鑑字第○九二○○三九六二四號函在卷可按（見本院卷第五一至五六頁）。
五、由以上鑑定，以扣案之槍枝與事後併送鑑定之市售同型槍枝，均在同一條件之下，實際裝填適用子彈（以玩具金屬彈殼、玩具槍用底火片貳片及直徑6mm、重量
0.88克之鋼珠組合而成）試射，比較結果可知：
（一）扣案之槍枝管制編號0000000000號之槍枝，測得其發射速度為359公尺/秒，計算其動能為56.7焦耳，單位面積動能為200.6焦耳/平方公分。與型錄上同型槍枝之S&W-M66模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），測得其彈丸發射速度為352公尺/秒，計算其動能為54.52焦耳，單位面積動能為192.82焦耳/平方公分。二者所測得之數據，相差甚微。
（二）扣案之槍枝管制編號0000000000號之槍枝，經實際試射，測得其發射速度為120公尺/秒，計算其動能為6.3焦耳，單位面積動能為22.3焦耳/平方公分。與型錄上同型槍枝之柯特四五模型槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），測得其彈丸發射速度為215公尺/秒，計算其動能為20.34焦耳，單位面積動能為71.93焦耳/平方公分。所測得之數據，市售槍枝高於扣案之槍枝甚多。
（三）綜此結果，送鑑之全部槍枝經實際試射，既均能擊發，且所擊發之動能，均已達具有殺傷力之標準，則此究係原來就可擊發，抑或經改裝、改造後始能擊發者，尚有推求之餘地。經本院函請製造廠商華山玩具有限公司查覆結果，該公司所生產編號FS9021及FS9126（按即扣案及市售之二種同型槍枝）二款玩具槍，其主要結構槍管、槍體等均為一般塑膠材質製成，其槍管未裝有阻鐵，可以發射6mm之圓珠型塑膠彈丸。FS9021及FS9126因係全塑膠製品，並未違反任何禁令，屬合法製品，故無需經主管機關之核准。FS9021及FS9126之編號前二碼係指公司產品之順序（如90為1990年開始上市販賣，21為公司第21種產品，9126亦同樣解釋），該二款產品早於1995年即停產，公司現亦無該二款產品之存貨，恕無法提供該二款未開封之產品供比對，有該公司九十二年八月十五日函附卷可稽（見本院卷第六八頁）。足認扣案之槍枝二支，於出廠時，槍管均未裝有阻鐵，可以發射彈丸。參照法務部調查局八九陸（三）字第八九○○一六四一號鑑定通知書之鑑定結果，足認被告所持有扣案之槍枝，並無改造之情形。因此，內政部警政署刑事警察局八十八年六月二十九日刑鑑字第五九二二五號鑑驗通知書，所稱扣案之槍枝係經改造者，不無誤會，尚難作為被告不利認定之依據。
（四）又據內政部警政署刑事警察局鑑定之方式，其以實際裝填適用子彈（以玩具金屬彈殼、玩具槍用底火片貳片及直徑6mm、重量0.88克之鋼珠組合而成）試射，始能產生該局鑑定之結果。換言之，如果所使用之子彈不同，則未必能發生同一之結果。參諸前開送鑑扣案之子彈十八顆，認均係玩具金屬空彈殼而言，可知該等子彈應不具殺傷力。是被告既係從合法玩具店購買市售之玩具槍，且在未經改造之情形下，其所持有之槍枝，是否能逕認為係具有殺傷力之槍枝，或被告在持有之時，是否能認識係具有殺傷力之槍枝，而仍無故持有或予販賣，均有可疑。
六、綜上所述，被告所持有之槍枝，既無改造之情形，其殺傷力或不明顯，或與市售玩具槍相仿，尚難認被告對其持有或販賣之槍枝有具殺傷力之認識，此外又無任何積極證據足以證明被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有改造手槍罪嫌、第十一條第五項、第一項之未經許可，販賣改造手槍未遂罪嫌。本件既不能證明被告犯罪，原審因而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十二年十月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十二年十月十三日
Ａ