裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上重更(三)字第23號刑事判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上重更(三)字第二三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三二○號中華民國八十九年八月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三○八號），提起上訴經判決後，由最高法院第三次發回更審，，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分均撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之海洛因拾玖包（淨重貳拾捌點零參公克、包裝重伍點伍伍公克）及安非他命參小包（淨重陸點參伍公克、包裝重零點柒柒公克）又貳小包（淨重貳點參壹公克、包裝重零點陸捌公克），均沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣肆萬參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前曾有贓物、公共危險、竊盜、運送毒品、施用毒品等犯罪前科，其中於民國（下同）八十一年四月及六月間，所犯之違反麻醉藥品管理條例、竊盜、傷害及肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑六年八月、五年十月，定其應執行刑為有期徒刑十三年確定，於八十七年十二月二十四日假釋出獄，詎於假釋期間，猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，先後①於八十八年八月初某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路名，以重約一錢之海洛因一包新台幣（下同）七千元及重約一錢之安非他命一包四千元之代價，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包予 董進忠 ；②於八十八年八月二十六日二十時許，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓其租住處，各以重約一錢之海洛因一包七千元及重約一錢之安非他命一包四千元之代價，販賣海洛因及安非他命各一包予董進忠；③於八十八年八月二十七日，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓其租住處，以一萬五千元之代價販賣海洛因三小包（每包三千元）及安非他命二小包（淨重共二‧三一公克、包裝重零點六八公克，每包三千元）予董進忠。④於八十八年八月二十七日下午四時二十分許，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓其租住處，以六千元之價格販賣安非他命三小包（合計淨重六點三五公克、包裝重零點七七公克）予 林嘉章 及 游枝道 等二人（林、游各出三千元）。迨至八十八年八月二十七日十七時十五分許，警方在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號前查獲林嘉章、游枝道，並從林嘉章身上扣得其等甫向乙○○購得之上開安非他命三小包及乙○○無償提供施用之上開海洛因一小包，林嘉章、游枝道並供出其等持有之安非他命係向乙○○購買後，嗣警方前往台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓查獲乙○○及 陳英花 、 陳美玉 、 李順湧 、 鄭文姍 （樓下遇到）、 何添發 等人，再前往林嘉章、游枝道、董進忠、 陳秀鳳 居住之同段九七五號四樓租處，查獲董進忠及其女友陳秀鳳，並在董進忠、陳秀鳳房間之床上枕頭下扣得董進忠甫向乙○○購得之海洛因三小包、安非他命二小包，及乙○○為販賣而持有暫置該處之海洛因十八包（連同上三包，共扣得海洛因二十一包，其中十九包淨重二十八點零三公克、包裝重五點五五公克、純度百分之四十點三七，純質淨重十一點三二公克，另二包淨重五點二九公克，包裝重零點五九公克，未含任何毒品反應）。
二、案經台中市警察局第五分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）矢口否認有販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：未販賣毒品給董進忠等人，陳秀鳳已經承認毒品是他的，林嘉章、 遊枝道 於警局時因為受到陳秀鳳的影響才會害我，：：林嘉章、游枝道也說毒品係向陳秀鳳買的云云。惟查：
（一）證人董進忠於警訊指稱向被告購買毒品共二次，第一次於八十八年八月初下午十時許，在伊先前住處彰化縣花壇鄉永春村交易，第二次交易在八十八年八月二十六日晚上二十時許，前往被告台中縣○○鎮○○里○○路○○○號二樓住處交易，二次所購買之毒品重量均為約一錢之安非他命，價錢新台幣（下同）四千元，及重約一錢之毒品海洛因，價錢七千元，二次購買安非他命、海洛因之重量、價錢均相同（見偵查卷第四十四、四十五頁）；雖證人董進忠於檢察官偵訊時，初供稱「警員於八十八年八月二十七日十七時三十分許，在我與陳秀鳳同居處查獲之海洛因三小包、安非他命二小包，是我與乙○○合買，回來後，乙○○放在我處，只供自己吸用」（見偵查卷第九十七頁反面）；但經檢察官訊以「為何陳秀鳳也說毒品是你向乙○○購買的？」，則答稱「對啦，沒錯，是乙○○先買回來，我再向他購買，沒錯，這是實情，被查扣海洛因二十一包中，有三包是我的，其餘是乙○○寄放的，另外安非他命也是向乙○○買的」（見偵查卷第九十八頁正反面）；於本院前審復稱「警訊筆錄正確，之前買過一次，八十八年八月初晚上十點左右，在我租住處花壇鄉永春村交易的，我打電話給乙○○，他拿毒品過來，我當時買了七千元，有一錢海洛因，安非他命我買四千元一錢」（見上重更㈡審卷第一四七頁）；核與證人陳秀鳳於警訊所稱「警員查獲之毒品來源，是董進忠向乙○○購買的」情節相符（見偵查卷第四十七頁）。雖陳秀鳳嗣於本院前審曾供稱「警訊時並無說毒品是向乙○○買的，查扣的毒品是和乙○○之連襟『 阿鑫 』（即 許維申 ）一起去買的」（見上重更㈡審卷第八十九頁、第九十一頁）；但隨後又改稱「乙○○之連襟就是許維申，我當時因認為我與許維申都已經戒治了，所以就推到許維申身上，說查獲之毒品是與許維申合買」（見上重更㈡審卷第二○八頁）。且證人董進忠亦稱「我不認識乙○○之連襟『阿鑫』，陳秀鳳所稱查獲之毒品來源是和乙○○之連襟合買乙節，並不正確」（見上重更㈡審卷第一四八、一四九頁）。足見證人董進忠於警訊、檢察官偵訊、本院上重更㈡審中，均一再指稱有向被告購買毒品海洛因、安非他命，核與證人陳秀鳳於警訊所述相符。則證人陳秀鳳嗣後一度所稱警員查獲之毒品是與被告之連襟「阿鑫」（許維申）所合買云云，應屬迴護被告之詞，自無可取。
（二）依常情而言，有吸食毒品或販賣毒品者，始會將所吸食或販賣之部分毒品無償轉讓與他人，若既無吸食，亦無販賣，則無特地購買毒品而後轉讓他人之理。被告於警訊供稱其無施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命（見偵查卷第四十一頁）。而被告連續無償轉讓毒品給林嘉章、游枝道施用之犯行，已經本院判處罪刑確定，被告所稱自己無施用毒品如果屬實，何以有毒品供無償轉讓給林嘉章、游枝道施用。
（三）案發當日警員從林嘉章身上取出之上開安非他命三包及海洛因一小包經送請法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命及海洛因無訛，有該局八十九年六月九日（八九）陸（一）字第八九○三六六四四號及八十八年九月二十七日（八八）陸字第八八一七五五四四號鑑定通知書各一紙在卷可稽（見原審卷第八一頁、第一二二頁），並有扣案之上開安非他命三包及海洛因一小包等足稽。嗣警方在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○號四樓董進忠居住處所查獲董進忠甫向被告購得之海洛因三小包、安非他命二小包，及被告為販賣而持有暫置該處之海洛因十八包（連同上開海洛因三小包、安非他命二小包，共扣得海洛因二十一包、安非他命二小包）經送請法務部調查局鑑定結果，該二小包安非他命確係甲基安非他命，其他二十一包粉末其中十九包係海洛因（另二包則未發現海洛因成分），亦有該局八十九年六月九日（八九）陸（一）字第八九○三六六四五號、八十八年十月一日（八八）陸字第八八一七五六六八號鑑定通知書及該局八十九年五月十九日（八九）陸（一）字第八九○三四七五七號函等各一份在卷可稽（見原審卷第七八頁至第八○頁、第一二三頁），並有扣案之上開安非他命及海洛因等足稽。
（四）警員查獲被告、董進忠、陳秀鳳之建物，係在台中縣○○鎮○○路○段九七五、九七七、九七九、九八一號連棟透天樓房後面之違章樓房，業經本院前審勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、照片五張可憑（見上重更㈡審卷第二七四至二七九頁），上開違章樓房，為住於大智路一段九七三號之 蔡天財 所建，未編門牌，承租上開違章房屋之人，如要設籍於該地，則以蔡天財所有建物門牌台中縣○○鎮○○路○段○○○號住址為戶籍，承租戶對外亦○○○鎮○○路○段○○○號為通訊住址，亦經蔡天財證述明確（見上重更㈡審卷第二七五頁正反面）。是本件有關被告或證人之供述，關於該建物之供述，或為大智路一段九七七號、或九七五號、或九七三號，均係指上開未編門牌之違章樓房；另警員之偵查報告（見偵查卷第二十九頁），謂在大智路一段九七三號二樓查獲被告等六人，在大智路一段九七五號四樓查獲董進忠、陳秀鳳，並發現有毒品等物，所稱大智路一段九七七號、九七五號即係上開違章樓房。又警員於八十八年八月二十七日十七時三十分許，在上開一段九七五號四樓查獲海洛因共二十一小包、安非他命二小包（見偵查卷第三十六頁正反面），該四樓乃被告之母向房東蔡天財所承租，已據蔡天財證述屬實（見上重更㈡審卷第二七五頁），而該處除游枝道居住外，尚有董進忠、陳秀鳳居住，亦經游枝道陳述在卷（見偵查卷第五十四頁正反面），核與董進忠、陳秀鳳所述相符（見偵查卷第四十五頁反面、第四十七頁反面）。陳秀鳳於警訊稱警員在該處查獲之海洛因及安非他命係被告於八十八年八月二十七日上午四、五時左右所寄放（見偵查卷第四十七頁反面），嗣於本院前審亦再供稱「警員在該處查獲之海洛因及安非他命係被告所寄放」（見上重更㈡審卷第二○八頁）；核與董進忠於警訊所稱「摻有海洛因之香煙一支是我所有，而安非他命二包及海洛因二十一包毒品是綽號『大胖』之乙○○所有，交予我寄放在我住處房間內枕頭下，我有施用安非他命及海洛因毒品」（見偵查卷第四十四頁）。董進忠於檢察官偵訊及本院前審亦均稱該等毒品為被告所寄放，但供自己施用而已（見偵查卷第九十七頁反面、第九十八頁、上重更㈡審卷第一八五頁）。而被告於本院供承，其被查獲之地點係九七三號二樓，九七五號、九七七號是隔壁，每家都是透天的房子，四樓的透天房子，這些房子內部無法互通，一定要從外面才可以進去等語（見本院卷第六八頁）。依此觀之，在在均足證明，被告確有將毒品寄放於董進忠住處，至為明顯。
（五）證人董進忠、游枝道、林嘉章、陳秀鳳等四人於案發當天為警查獲時所採取之尿液經檢驗結果，董進忠、游枝道等二人均檢出甲基安非他命及碼啡陽性反應、林嘉章檢出甲基安非他命陽性反應、陳秀鳳亦檢出碼啡陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本一份附卷可按（見偵查卷第三十三頁），且證人林嘉章、陳秀鳳確因施用毒品因而分別經台灣台中地方法院及台灣彰化地方法院裁定強制戒治一年，亦有台灣台中地方法院八十八年度毒聲字第五五七三號及台灣彰化地方法院八十九年度毒聲字第一○五四號刑事裁定各一份附卷可按（見本院更審卷第九九頁至第一百頁及第一四八頁），足認證人董進忠等，於被查獲之前，確分別有施用第一級或第二級毒品之行為，益足證明渠等所為向被告購買毒品之行為，並非子虛烏有。 是渠 等嗣後翻異前詞，所為並未向被告購買毒品之證言，均係迴護被告之詞，不足作為被告有利之證明。另證人 蔡錦銘 於本院前審證稱：八十八年八月二十六日、二十七日均與被告相處，直至二十七日中午才分開等情，但查證人蔡錦銘證稱八十八年八月二十六日當天二
人一起喝酒到翌日凌晨四、五點鐘後，又到仁義街之廟裏去泡茶等情（見上重訴審卷第四七頁），被告則供稱當天二人一起去喝酒到翌日凌晨一、二點即回家等情（見上重更㈠審卷第三四頁），並不一致，且證人蔡錦銘係被告之友人，於作證時不免有迴護之詞，故其上開證詞，並不足取。證人鄭文姍證稱：其與證人董進忠一起接受訊問，警員曾要董進忠說毒品是向被告購買等語（見上重訴審卷第四八頁），惟查證人董進忠於檢察官訊問時，亦供出毒品係向被告購買，且警員若要教唆董進忠，當不會在其他人在場所為，是證人鄭文姍之上開證詞，亦不足憑採。
（六）綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，不足採信。本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後持有毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又公訴人以被告意圖販賣而持有上開暫置在證人董進忠居住處之海洛因十八包，認被告另犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，惟此應為販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人認此部分另犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有誤會。又其先後多次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定分別論以一罪論，除所犯之罪法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。被告同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴人另謂被告前曾因犯煙毒案件，經法院判處有期徒刑六年八月，於八十八年七月四日執行完畢，復於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯論處，然被告係分別於八十一年四月及六月間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、傷害及肅清煙毒條例等案件，分別經判處有期徒刑六年八月、五年十月，合併執行刑，並於八十七年十二月二十四日假釋出獄（執行期滿日應為九十四年十一月二十一日），此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷足參，被告係於假釋中再犯本案，核與累犯之規定不符，公訴人認應依累犯之規定加重其刑，亦有誤會。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係以一行為同時販賣海洛因及安非他命，為想像競合犯，已如前述，原審事實欄雖認係同時為之，但主文欄及理由欄卻認係犯意各別、行為互異之數罪併罰關係，尚有未合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。查被告先後販賣毒品之數量及所得非巨，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，非無可憫，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、販賣、轉讓毒品之數量、次數及犯後否認犯罪等等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因十九包（淨重二十八點○三公克、包裝重五點五五公克）及安非他命三小包（淨重六點三五公克、包裝重○點七七公克）又二小包（淨重二點三一公克、包裝重○點六八公克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷毀之；另被告販賣毒品所得四萬三千元（第一次一萬一千元、第二次一萬一千元、第三次一萬五千元、第四次六千元，共四萬三千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨略以：被告於八十八年八月初某日，亦販賣安非他命一包三千元予林嘉章、游枝道等二人（林、游二人各出一千五百元），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。查本件不惟被告堅決否認有此部分犯行，且證人林嘉章於警訊時僅陳稱於八十八年八月二十七日向被告購買安非他命一次，海洛因是被告所贈送，並未陳稱有於八月初另向被告購買安非他命等情，於本院前審審理時亦為相同陳詞，另證人游枝道於警訊時亦陳稱其曾住在被告暫住處，所以知道被告有在販賣毒品，被告要其搬至九七五號四樓居住，共約有五天，因為方便，所以案發當日係第一次向他以金錢購買毒品，其餘均是免費提供等語，於檢察官偵訊時質以：「被起獲海洛因一包、安毒三小包？」，則回以：「對，是我與林嘉章共同向被告買的，共六千元，一人出一半，當天○○○鎮○○路○段○○○號二樓向被告買的」等詞，又質以：「你向圖（指被告）買過幾次毒品？」，則答以：「當天是我第二次親向他買，之前我們也向他買過安非他命一次，花三千元，也是與章一人一半」等情，於原審審理時先則稱：「伊與林嘉章共向被告買過一次，就是八十八年八月二十七日那次，至於八月初有無另向被告購買，伊印象中只有八月二十七日該次而已」等語，後則又改稱：「可能應以檢察官偵訊時日期距離較近為準（即證稱購買二次）」，足見證人林嘉章、游枝道對於究有無於八十八年八月初向被告購買安非他命一節所供並不相符，且證人游枝道前後所供亦不一，非無瑕疵可指，並無法資為不利於被告之認定。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分犯行，是被告此部分之犯罪要屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十二年十月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十二年十月十四日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例：第四條第一項、第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
Ａ