裁判字號：臺灣高雄地方法院99年勞簡上字第20號民事判決
裁判日期：民國99年09月10日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決99年度勞簡上字第20號上訴人甲0000000.訴訟代理人 孫嘉男 律師被上訴人 黃秀雯 即上訴人即私立 薇薇安 美語短期補習班訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對民國99年2月26日本院高雄簡易庭98年度雄勞簡字第28號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於上訴人甲00000000000000000000部份廢棄。
被上訴人黃秀雯應給付上訴人甲00000000000000000000新台幣壹拾玖萬捌仟伍佰捌拾壹元，及自民國九十八年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人黃秀雯之上訴駁回。
第一審關於命上訴人甲00000000000000000000負擔訴訟費用部份，及第二審訴訟費用關於上訴人甲00000000000000000000上訴部份，由被上訴人黃秀雯負擔。
第二審訴訟費用關於上訴人黃秀雯部份，由上訴人黃秀雯負擔。
事實及理由
一、被上訴人乙○○及上訴人甲00000000000000000000起訴主張：
（一）被上訴人乙○○部份：被上訴人乙○○（下稱乙○○）自民國95年8月1日起受雇於上訴人黃秀雯所經營之私立薇薇安美語短期補習班擔任課業輔導老師一職，嗣因於98年2月19日遭黃秀雯以違反工作規則情節重大為由解雇，乙○○不服向高雄市政府勞工局申訴，後兩造於98年3月
3日經高雄市政府勞工局轉介之中華民國勞動安全暨勞資福利協會調解而達成：黃秀雯同意就與乙○○之上開勞資爭議，給付乙○○新臺幣（下同）45,000元，給付方式為分為4期，98年3月15日給付15,000元，同年4月5日、
5月5日、6月5日各給付10,000元之協議（下稱系爭調解協議）而達成和解，惟黃秀雯於協議成立後並未依約履行給付，爰依系爭調解協議之和解法律關係，請求黃秀雯給付45,000元及法定遲延利息等語。並聲明：上訴人黃秀雯應給付被上訴人乙○○45,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）上訴人甲00000000000000000000部份：
１、被上訴人黃秀雯與上訴人甲00000000000000000000（下稱Swiak）簽訂之工作契約名稱為「V＆TEnglishSchoolEmploymetAgreement」（下稱系爭工作契約），其中文文義為受僱協議，而依系爭工作契約之約定，Switak授課須依補習班擬定之教案內容及編排進度教學，並非可任意設計、準備課程內容，且每週須提供一定時數之英文教學而論時計酬，若有遲到須接受補習班處以相當罰款，一年僅得請長假1次，行為若有不符合老師形象或未遵照教案、不與其他老師合作，補習班有權終止契約，可見被上訴人黃秀雯對Switak有一定之指揮、從屬、監督關係，兩造間之契約關係係屬僱傭關係，而非委任關係，自有勞基法之適用。
２、Switak係自93年12月10日起受雇於被上訴人黃秀雯所經營之薇薇安補習班擔任英文老師，薪資以時薪670元計算，Switak於98年2月19日因得知乙○○突遭黃秀雯解僱，而向黃秀雯詢問原因而與之發生爭執，詎黃秀雯竟於翌日即98年2月20日以電話表示將Switak解僱，Switak因黃秀雯違法解雇，乃與乙○○同時向高雄市政府勞工局申訴，要求黃秀雯給付預告工資及資遣費，惟於98年3月3日協調時未達成協議，之後黃秀雯即未再出席其他日期之協調程序，並於98年3月17日寄發存證信函，再次重申表明其已於98年2月20日，以Switak於98年2月19日與黃秀雯發生爭執之行為，有勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第2款所規定之對雇主及其他共同工作之勞工實施暴行或重大侮辱之行為，及第4款所規定之違反勞動契約或工作規則情節重大等為由，終止兩造之系爭工作契約等語。然Switak於98年2月19日雖有與黃秀雯發生爭吵，但僅是單純言語上之爭吵，約3、4分鐘後即情緒平穩走進教室上課，並未有任何粗鄙之肢體動作或侮辱謾罵黃秀雯，致黃秀雯難堪之行為，可見Switak並無黃秀雯所稱之實施暴行、重大侮辱，及違反勞動契約或工作規則情節重大，得不經預告終止勞動契約之事由，黃秀雯違法解僱Switak已構成勞基法第14條第1項第6款之事由，Switak得不經預告終止系爭工作契約，而請求黃秀雯給付預告工資、資遣費，又Switak於98年3月3日協調時已向到場之黃秀雯代理人 李國明 表示請求給付預告期間工資及資遣費，自已表明因黃秀雯有違法解僱之行為而終止雙方勞動契約之意思表示，爰依勞基法第14條第1項第6款、第4項、第18條規定之法律關係，請求被上訴人黃秀雯給付資遣費141,160元，及30日之預告工資57,241元，合計共198,581元。
３、另Switak並無黃秀雯所稱違規情形，且Switak縱於96年2月、97年12月、98年1月5日、6日、12日有遲到情形，惟黃秀雯係遲至98年2月20日始以言詞或於98年3月17日以寄發存證信函方式終止兩造間之勞動契約，均未於法定之30日期間內為之，自不生終止之效力，況Switak遲到時間並非過長，亦未達「情節重大」之程度。
４、聲明：被上訴人黃秀雯應給付Switak198,581元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人即被上訴人黃秀雯則以下詞抗辯：
（一）被上訴人乙○○部份：
１、被上訴人乙○○於98年3月3日協調程序時向李國明聲稱其於98年2月17日未上班，曾以電話向教務組長蔡小姐口頭說明請假事由，實情則為乙○○當日不假未到，並未主動以電話告知蔡小姐，係蔡小姐主動致電，乙○○復謊稱已向另名員工黃小姐請假，經蔡小姐事後求證，方知乙○○自始至終均未與黃小姐聯絡，另乙○○於翌日即98年2月18日仍未上班，影響補習班對於其他老師課程之安排調度，違反兩違簽訂之勞動契約第6條有關休假及請假之約定，可見乙○○有違反勞動契約之行為。另乙○○於上班時間在補習班之櫃檯位置觀看漫畫，時間長達10至15分鐘，補習班之其他員工曾多次以口頭制止，惟乙○○竟回以「別這樣嘛，這是跟小朋友借的今天一定要還」等語，並繼續觀看漫畫，影響其本應負責管理秩序及注意學童安全之職務，且引起其他員工之不滿，更甚者，其與上訴人Switak為男女朋友，時常於補習班之櫃檯及辦公室等開放空間摟抱、親吻，而經多名員工向黃秀雯反映投訴，其此部份行為亦已構成兩造簽訂之勞動契約第7條規定之終止契約事由。又乙○○之主要職務為留守補習班櫃檯，並處理與學生家長相關溝通服務及電話接聽，然乙○○時常擅離櫃檯且未請同事暫代職務及交代離開原因，亦嚴重違反勞動契約約款，可見乙○○於98年3月3日調解時之陳述均為虛偽，致98年3月3日代理黃秀雯之李國明陷於錯誤，致與原告乙○○成立調解。
２、兩造調解當日之代理人李國明雖為黃秀雯之夫，但其係任職於中油公司之全職員工，對於乙○○之平日行為、違反勞動契約、補習班行政管理等事宜均不甚瞭解，黃秀雯並未授予李國明代理權限，其出席協調會議並無代理權，李國明若於協議時與乙○○成立調解，亦屬逾越代理權之行為，非經黃秀雯承認，不生效力。縱李國明為有權代理，亦是因乙○○之虛偽陳述陷於錯誤而為意思表示，黃秀雯已於98年3月17日寄發存證信函撤銷98年3月3日就調解內容所為之意思表示，故黃秀雯依勞動契約及勞基法相關規定將之解雇即屬合法，乙○○不得再向黃秀雯請求給付資遣費及預告期間工資，又兩造間之勞資爭議協調會議之後仍於98年4月1日、4月15日續行，可見98年3月3日僅為協調方案，乙○○與黃秀雯就協議內容並未達成合意，調解並未成立。
（二）上訴人Switak部份：
１、Switak為被上訴人黃秀雯所聘任之外籍教師，其工作內容為教授學生課業，薪資按時計算，其雖須依補習班指示排定授課進度，亦有準備教材教具之需要，惟約定Switak須遵照補習班之教學流程係為維持授課品質，故請授課老師配合，尚難僅此即認Switak有受被上訴人黃秀雯指揮、監督之情形。又補習班對於授課方式及使用何種教材皆未加以干涉，況與乙○○比較，乙○○有固定工作時間，Switak僅一週14小時之授課時間，不須負責學生輔導管理等工作，亦無須如同乙○○般須服從管理人員之指導協助，而服從補習班之管理，足見其與黃秀雯間係委任關係而非僱傭關係，兩造間無勞基法之適用，補習班自得隨時終止委任契約而無須依勞基法規定給付任何預告期間工資及資遣費。
２、被上訴人黃秀雯於98年2月19日解僱Switak之女友即乙○○，Switak得知後，即對黃秀雯大聲咆哮數次，並以不斷劇烈甩上玻璃門及置物櫃造成巨大聲響之方式，恐嚇在場黃秀雯及師生，玻璃門因此損壞，當場施行暴行，致使多名女性員工及學生心生恐懼，不符老師之形象，有系爭工作契約第7條之情事，並已嚴重影響薇薇安補習班之形象，其行為已構成勞基法第12條第1項第2款、第4款之事由，黃秀雯已於98年2月20日以言詞予以解僱，復於98年
3月17日以存證信函重申上開解僱之事由及意思，於法無違，Switak自不得向黃秀雯請求預告期間工資及資遣費。
３、再者，Switak本應負責於每次英文教學課程前備課，即需準備教材教具及教案，製作FlashCard及課本及資料夾整理準備，影印上課內容所需之講義資料等，並須於上課前20分鐘到達補習班以便備課，惟Switak經常遲到，次數已屬頻繁，致無法備課，上課所需之教材教具皆由其他老師準備，已違反兩造系爭工作契約第2條、第6條之約定，而構成勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約及工作規則情節重大之情狀。另Switak及乙○○時常於補習班之櫃檯及辦公室等開放空間摟抱、親吻，亦違反系爭工作契約第7條規定及教師教學規則，亦構成勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約及工作規則情節重大之情狀。
（三）聲明：駁回被上訴人乙○○及上訴人Switak之訴；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審經審理後，為被上訴人乙○○全部勝訴之判決；就上訴人Switak部份，則駁回其全部請求。上訴人Switak不服，就其敗訴部份，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人Switak部份廢棄。㈡薇薇安補習班應給付上訴人Switak198,581元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。上訴人即被上訴人薇薇安補習班亦就其敗訴部份不服，提起上訴，並於本院補稱：如認乙○○與其間之勞資爭議業經解成立，乙○○應依勞資爭議處理法第37條之規定，直接向管轄法院聲請裁定強制執行，其仍起訴請求，即欠缺權利保護必要之起訴要件，自應駁回其起訴等語，並於本院聲明：㈠原判決不利於薇薇安補習班部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、李國明以薇薇安補習班之代理人身分出席98年3月3日之協調會議，李國明並攜有委任書，有資方薇薇安補習班之委任書在卷可稽（原審卷第10頁）。
２、Switak自93年12月10日到職，擔任薇薇安補習班之課業輔導老師一職，薪資以上課時薪670元計算，有兩造簽訂之系爭V＆TEnglishSchoolEmploymentAgreement工作契約在卷可稽（原審卷第44-46頁）。
３、Switak與薇薇安補習班於98年2月19日因故於補習班發生爭執，有高雄市政府警察局左營分局受理各類案件記錄表附卷可參（原審卷第28頁）。
４、乙○○自95年8月1日起受雇於黃秀雯，擔任課業輔導老師一職，其後乙○○於98年2月19日遭黃秀雯以違反工作規則，情節重大為由，以言詞解雇，乙○○不服其解雇理由，曾向高雄市政府勞工局申訴並經高雄市政府勞工局委託之中華民國勞動安全暨勞資福利協會（下稱勞資福利協會）於同年3月3日調解。有高雄市政府函檢送之勞資爭議調紀錄，及調解委員陳 陳穗羽 （原名 陳淑嫻 ）於原審之證詞可證（原審卷第15、98頁以下）。
（二）爭執事項：
１、乙○○之本件起訴是否欠缺權利保護必要之要件？其與上訴人黃秀雯間是否成立系爭調解協議？
２、Switak與被上訴人黃秀雯兩造間之關係為僱傭或委任？Switak是否有實施暴行或重大侮辱之行為，或違反勞動契約或工作規則且情節重大之情形，而經黃秀雯於98年2月20日合法終止勞動契約？
五、乙○○之本件起訴是否欠缺權利保護必要之要件？其與上訴人黃秀雯間是否成立系爭調解協議？
（一）乙○○之本件起訴是否欠缺權利保護必要之要件？經查，乙○○曾以其與上訴人黃秀雯間業經成立系爭調解協議（成立之理由詳下述）為由，依勞資爭議處理法第37條之規定向本院聲請裁定強制執行，然因其係於高雄市政府勞工局轉介之中華民國勞動安全暨勞資福利協會達成系爭調解協議，並非於高雄市政府勞資爭議調解委員會達成調解，而中華民國勞動安全暨勞資福利協會僅係受高雄市政府勞工局之轉介而為勞資爭議之協處及法令諮詢服務之機構，並非高雄市政府依修正前勞資爭議處理法第11條所成立之勞資爭議調解委員會，因此上開協會就勞資爭議所為之協處，不具有與勞資爭議處理法所規定之調解相同之效力，無從依勞資爭議處理法第37條規定聲請法院為強制執行，而經本院以99年度審勞執字第23號駁回聲請，並於99年8月2日確定在案，有上開裁定在卷可稽（本院卷第66頁），則上訴人黃秀雯辯稱乙○○之本件起訴欠缺權利保護必要之起訴要件，應駁回其起訴，即屬無據。
（二）乙○○與上訴人黃秀雯間是否成立系爭調解協議？按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」，民法第736條、第737條定有明文。次按「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」有最高法院83年台上字第620號判例之要旨可資參照。經查，
１、乙○○與黃秀雯間確已於98年3月3日在勞資福利協會調解時達成系爭調解協議，業據證人即98年3日3日協調之調解委員陳穗羽於原審結證稱：...依勞資爭議協議書所記載，當日確實有成立協議方案，協議紀錄是以雙方合意之協議方案作為協議之內容，雙方必須簽名具結，本件資方由李國明簽名，因李國明有出具委任書，方准李國明簽名，協調結果乃雙方合意後其方記入，其亦有宣讀過，雙方才會簽名等語（原審卷第98頁以下），且98年3月3日之中華民國勞動安全暨勞資福利協會協處勞資爭議協議書（原審卷第8頁）亦已載明「（一）本案經本會居中協調，雙方達成共識，勞方乙○○與資雙方合意：１、資方同意以新台幣4.5萬元正給付勞方乙○○。給付方式分為4期，98年3月15日給付15,000元，4月5日、5月5日、
6月5日各給付10,000元。２、勞方乙○○自願放棄有關失業給付之不足額費用之爭議。（二）以上協調方案經勞資雙方同意遵守並簽署於後，本案有關資遣費及預告工資爭議及失業給付不足額部分，勞資雙方不再有任何異議，並放棄民事求償權。（三）本案協議成立（四）有關甲00000000000000000000資遣費及預告工資部分另於3月12日上午10：00召開第二次會議」等語，自足認乙○○與黃秀雯間確已成立系爭調解協議。
２、上訴人黃秀雯雖抗辯其並未授予李國明代理權限云云。惟查，李國明於98年3月3日協調時曾提出上訴人黃秀雯所不爭執真正之委任書（原審卷第10頁），而該份委任書已載明委任李國明為代理人，且李國明有為一切行為之權，並有民法第534條所訂和解特別之授權等語，足見李國明確受委任並有和解之權限。
３、上訴人黃秀雯雖又抗辯李國明對於乙○○之平日行為、違反勞動契約、補習班行政管理等事宜均不甚瞭解，李國明是因乙○○之虛偽陳述陷於錯誤而為意思表示云云。惟查，乙○○係乃本於其個人主觀所認知之事實為陳述，已難認故意為虛偽之陳述，又98年3月3日之中華民國勞動安全暨勞資福利協會協處勞資爭議協議書（原審卷第8頁）之兩造主張欄中之資方主張部份，並已載明李國明於協調時曾主張乙○○有未到職也未請假、上班看漫畫、遭同事投訴、值班時間離開櫃檯未交代等情事，則李國明並未因乙○○之陳述而有錯誤之認知已甚明，再參以系爭調解協議乙○○亦有「自願放棄有關失業給付之不足額費用之爭議」之讓步，堪認兩造係各自考量其等之各種利害關係後，而自願互相讓步，以終止兩造間之爭執，故其此部份抗辯，亦不足採。
（三）乙○○與上訴人黃秀雯間既已成立系爭調解協議，而黃秀雯之抗辯，並不足採，則乙○○依系爭調解協議約定之和解法律關係，請求黃秀雯給付系爭調解協議約定之45,000元及法定遲延利息，即有理由。
六、Switak與被上訴人黃秀雯間之關係為僱傭或委任？Switak是否有實施暴行或重大侮辱之行為，或違反勞動契約或工作規則且情節重大之情形，而經黃秀雯於98年2月20日合法終止勞動契約？
（一）Switak與黃秀雯兩造間之關係為僱傭或委任？
１、按勞基法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。就內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有下列三個內涵，即⑴人格從屬性：此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性：此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性：在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，僱主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作綜合判斷。又所謂人格從屬，係指「對雇主所為之工作是否有承諾與否之自由」、「業務進行過程中，有無雇主之指揮監督」、「拘束性之有無」、「代替性之有無」以決之，且係指勞工有接受懲戒或制裁之義務（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。
２、經查：⑴兩造簽訂之系爭「V＆TEnglishSchoolEmploymetAgreement」工作契約，其中文文義為受僱協議，依其等所使用之「受僱」協議名稱，已可知含有僱傭之意旨。⑵觀諸系爭工作契約第2、6、7條約定之：「Ａ（即Switak，下同）之責任如下：a.一周教授英文時14小時。
b.提供適當的輔助教學活動。c.一切遵照V＆T的教學流程。d.協助並與其他老師合作。」、「「A同意在上課前20分鍾進入V&T，若A在工作時間內遲到或未經告知而未到，A同意支付相當於A每分鐘薪水的三倍給V&T。」、「若A的行為不符合老師的形象或是不遵照學校的教案，或是不與其他老師合作，V&T有權在一個月內終止合約。」等內容，可知黃秀雯有權解聘Switak及對Switak加以考核，是黃秀雯對Switak提供之勞務有指示權，並有懲戒權，Switak對教學系統及教學進度等勞務給付內容，以及黃秀雯提供之教室等勞務場所無拒絕之自由及自行決定權於何處上課之自由，而均須受黃秀雯之指示為之，揆諸上開說明，自已具有人格從屬性之重要意涵。又黃秀雯擁有教室等一切教學所需之設備、場所，Switak必須使用黃秀雯所提供之設備、場所提供勞務，對該設備、場所並無任何支配管理之權，且須配合補習班之組織運作及與其他老師合作，又Switak依系爭工作契約第3條之約定，其薪資係以上課之鐘點計算報酬，無需負擔勞務之盈虧及風險，亦見Switak與黃秀雯間具有前開經濟上從屬性及組織上從屬性之特質。是Switak與黃秀雯間所訂立之系爭工作契約，顯具有上開所述之3種從屬性之特質，核屬勞動契約而非委任契約無疑，黃秀雯抗辯系爭工作契約係屬委任契約，即不足採，故本件有勞基法之適用，至為灼然。
（二）Switak是否有實施暴行或重大侮辱之行為，或違反勞動契約或工作規則且情節重大之情形，而經黃秀雯於98年2月20日合法終止勞動契約？
１、按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」，勞基法第12條第2、4款固有明文。惟『勞動基準法第十二條第一項第二款所稱之「重大侮辱」，應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。』，有最高法院92年度台上字第1631號判決之要旨可參。
另『勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。』，亦有最高法院95年度台上字第2465號及97年度台上字第825號判決之要旨可參。
２、經查，黃秀雯雖抗辯Switak於98年2月19日有施行暴行、重大侮辱之行為云云，然依證人即薇薇安補習班之員工黃佳仁於原審證詞大意之：Switak於98年2月19日與黃秀雯有起爭執，當時當天上課之小朋友亦在場，一開始Switak與黃秀雯爭吵之地點在補習班辦公室門外，後來Switak與黃秀雯走至補習班櫃檯前面，因吵架是用英文，因此其聽不太清楚兩人之爭吵內容，Switak聲音很大，因Switak表情猙獰、聲音很大，兩人除口頭爭執外，肢體上並沒有任何動作，後來兩人爭吵告一段落，Switak轉身回英文教室準備上課，其聽到兩人持續在爭執，最後黃秀雯問Switak可不可以專業的上課，Switak回答可以，Switak即回教室，黃秀雯之情緒一直很平穩，Switak後面之情緒亦有平穩；其於隔日有發覺補習班之門弓器損壞，在98年2月19日其曾看見Switak大力將門拉開3次，其後有人進出該門，即表示門已損壞，無法以固定角度固定，其亦有試拉，確實無法固定等語（原審卷第115頁以下），及證人即亦為薇薇安補習班員工之游蕙禪證詞大意之：Switak於98年2月19日與黃秀雯有起爭執，吵架之原因是因為乙○○被解僱，他們吵了3、4分鐘，Switak比較凶，黃秀雯就還好，Switak沒有肢體上動作，後來Switak有再回教室去，因為那時侯要上英文課了，是黃秀雯說要做到專業的老師再回去上課，Switak就走進教室了，Switak應無罵黃秀雯，惟原告Switak之表情暴怒、臉脹紅、有殺氣，Switak進門時有甩門等語（見原審卷第120頁以下）。綜上證詞內容綜合觀之：⑴Switak當日雖曾與黃秀雯發生言語上之激烈爭執，惟其並沒有肢體上動作或實施暴行，亦無辱罵黃秀雯之行為，亦未對黃秀雯之其他員工或學生為實施暴行或侮罵之行為，且黃秀雯之情緒均甚為平穩，並無害怕或感覺受辱之情形，其於甩門後係走進教室而非走向黃秀雯或隨之對黃秀雯有其他行為，依此情形，其應只是一時無控制情緒而為發洩其本身情緒之行為，而非故意針對黃秀雯之行為，依上開最高法院判決要旨之說明，Switak當日之上開行為即與勞基法第12條第2款規定之要件不符。⑵如上述又Switak雖與黃秀雯發生言語上之激烈爭執，並曾用力甩門致門損壞，惟其兩人於爭吵後，黃秀雯問Switak可不可以專業的上課，Switak即回答可以，並即回教室上課，且隨後情緒亦已平穩，則依Switak係因其女友被解雇始與黃秀雯發生爭執之原因，並上開爭執之過程、情節及行為態樣尚非重大，且Switak自93年12月10日起受雇於黃秀雯已4年多，其行僅有此次與黃秀雯發生爭執，本次係初次發生而非累次，其行縱對補習班所營之事業生有危險或損失等情，此應尚未達非採懲戒或解雇手段不足以達成其管理目的之平衡，依上開最高法院判決要旨之說明，自難認已與勞基法第12條第4款所規定之「情節重大」要件相符，而系爭工作契約第7條雖僅定以「行為不符老師的形象」即有權在一個月內終止合約，惟此自訂之工作規則仍屬勞動契約中勞動條件之一部分，其仍應受勞基法之拘束而不得低於其所屬勞動條件的最低標準，該工作規則之違反，自似須以有「情節重大」之限制，今上訴人Switak之指涉行為既應未達「情節重大」之標準。故其此部份之抗辯，即不足採。
３、黃秀雯雖又抗辯Switak有經常遲到，致無法備課，上課所需教材、教具皆由其他老師準備，及與乙○○時常於補習班之櫃檯及辦公室等開放空間摟抱、親吻之行為，亦違反系爭工作契約第2條、第6條、第7條之規定及教師教學規則，而構成勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約及工作規則情節重大之情形，亦為解僱事由云云。惟黃秀雯於98年2月20日係只有以Switak於98年2月19日與黃秀雯發生爭吵，對黃秀雯及其他在場師生有實施暴行或重大侮辱之行為，且此等施暴侮辱情形並已違反勞動契約或工作規則，且情節重大之情形為由，主張其得依勞基法第12條第1項第2款、第4款之規定解僱Switak，而並未主張上開解僱事由，業據黃秀雯於98年3月17日以存證信函（原審卷13頁）重申及說明甚詳在卷，足認黃秀雯於98年2月20日時並未主張此部份之解僱事由，故其訴訟代理人於本件訴訟之原審審中主張黃秀雯於98年2月20日亦有主張此部份之解僱事由，即不足採信，故應認黃秀雯係至本件訴訟審理中始由其訴訟代理人於原審以98年7月21日之答辯狀（原審卷35頁）主張此部份之事由。按「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，勞基法第12條第
2項定有明文，查上開事由均是發生在98年2月20日黃秀雯解僱Switak之前，縱認Switak確有黃秀雯主張之此部份解僱事由，亦因其遲至5個月後始主張，而未於30日之除斥期間內為之，依上開法條之規定，其即已生失權之效果，而不得再主張上開事由，故其此部份之抗辯，亦不足採。
４、依上所述，黃秀雯於98年2月20日以Switak於98年2月19日與之發生爭吵，對黃秀雯及其他在場師生有實施暴行或重大侮辱之行為，及違反勞動契約或工作規則且情節重大之情形為由，依勞基法第12條第1項第2款、第4款之規定，不經預告將Switak解僱，為不合法。
（三）按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」，勞基法第14條第1項第6款、第4項定有明文。次按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」，勞動基準法第18條定有明文，則依此規定之反面解釋可知，若非屬於雇主無庸預告即得終止契約，或勞工須預告始得終止契約，或定期勞動契約期滿離職之情形者，勞工即得請求雇主發給預告期間工資及資遣費。再按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」，勞動基準法第17條、第16條第1項亦有明文。本件上訴人黃秀雯既違法將Switak解僱，自已違反勞動契約及勞工法令，致有損害於勞工Switak權益之情形，Switak自得依上開規定不經預告終止兩造間之系爭工作契約，而Switak已於98年3月3日協調時向薇薇安補習班之代理人李國明為終止兩造勞動契約之意思表示，其即得向黃秀雯請求給付加發預告期間工資及資遣費。又Switak係自93年12月10日起受雇於黃秀雯，至98年3月3日止之服務年資共為4年2月又23日，依上開法條之規定，其得請求之預告期間工資為30日，另其97年度之薪資所得總額為689,052元，有其提出之97年度各類所得扣繳暨免扣撽憑單在卷可稽，依此計算其每月之平均工資為57,421元（計算式：689052÷12＝57421，元以下四捨五入），依此計算，Switak所得請求之資遣費為141,160元〔計算式：
勞退舊制部份：93年12月10日至94年7月1日，共7個月（未滿一個月者以一個月計算），其可請求之資遣費為33,496元（平均工資57421元×7/12＝33496元，元以下四捨五入），勞退新制實施後：94年7月1日至98年3月
3日，共3年又9個月（未滿一個月者以一個月計算），其可請求之資遣費為107,664元（平均工資57421元×3×1/2＋57421×9/12×1/2＝107664元，元以下四捨五入），二者合計共141,160元（33496＋107664＝141160），另其所得請求之預告工資為30日，即一個月之平均工資57,421元，合計共為198,581元。
七、綜上所述，乙○○依系爭調解協議約定之和解法律關係，請求黃秀雯給付系爭調解協議約定之45,000元及Switak依勞基法第14條第1項第6款、第4項、第18條規定之法律關係，請求黃秀雯給付198,581元，及均自起訴狀繕本送達翌日之98年6月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均有理由，均應予以准許。原審就Switak請求部份，為其敗訴之判決，尚有未洽，Switak上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至原審就乙○○請求部份，為其勝訴之判決，並依職權為假執行宣告，於法並無不合，黃秀雯上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件Switak之上訴為有理由；黃秀雯之上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年9月10日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官楊淑儀法官郭文通正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年9月10日
書記官黃琬婷