裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第441號刑事判決
裁判日期：民國99年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第441號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第35438號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年；扣案如附表二編號2所示之物，沒收銷燬之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月；扣案如附表二編號1、5、6、7所示之物，均沒收。應執行有期徒刑參年貳月。扣案如附表二編號2所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號1、5、6、7所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○（綽號「 小楷 」）明知MDMA（俗稱搖頭丸、快樂丸）、愷他命（俗稱「Ｋ他命」）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖牟利，分別：
㈠基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，於民國98年11月20
日晚間7時許，在高雄市○○區○○路，向真實姓名年籍不詳、綽號「龍蝦」之成年男子，以每粒MDMA新臺幣（下同）
350元之代價，1次販入如附表二編號2所示之物。㈡基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於98年11月23
日凌晨2時許，在高雄市○○區○○路，向「龍蝦」以每公克500元之代價販入如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命後，再於98年11月23日下午4時許，在高雄市○○區○○○路50層樓後門旁巷弄，以2,500元之價格販出如附表一編號1所示第三級毒品愷他命予 蕭啟弘 （綽號「便當」）1次。嗣警方根據線報，對甲○○使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，先於98年11月23日下午5時許，在高雄市○○路與尚義街口對蕭啟弘實施盤查，在蕭啟弘身上查獲並扣得如附表一所示之物，再於同日晚間7時許，在高雄市○○區○○街○○○巷口（起訴書誤載為131巷口）查獲甲○○，當場在甲○○身上扣得如附表二所示之物，甲○○並在警方尚未發覺其有販賣第二級毒品MDMA犯行前，即自首而接受裁判，而查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、監聽譯文之證據能力：按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。查海岸巡防署南部地區巡防局高雄機動查緝隊自98年10月28日起至98年11月26日止，對被告甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院核發98年聲監字第2020號通訊監察書准予監聽有上開通訊監察書在卷為憑（見警卷第39至40頁），為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告以上述行動電話與交易對象對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之譯文，業經被告及其辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之證據能力均不爭執（見本院訴字卷第79頁），則監聽譯文所表彰依法律規定程序取得之語音證物內容，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院供承在卷（見警卷第14至17頁、偵查卷第8至15頁、本院訴字卷第112至
116頁），核與證人蕭啟弘於警詢及偵查時證述於98年11月23日下午4時許，在高雄市○○區○○○路50層樓後門旁巷弄，以2500元向被告購得第三級毒品愷他命2.66公克等語（見警卷第26至28頁、偵查卷第24至26頁）相符，並有被告使用之行動電話門號0000000000與蕭啟弘使用之行動電話門號0000000000於98年11月23日16時26分許、16時35分許通話之通訊監察譯文、本院98年聲監字第2020號通訊監察書各1份、海巡署南巡局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及採證照片12張在卷為憑（見警卷第2至7、
18、20至25、30至35、39至40頁），暨有如附表一、二所示之物扣案為佐。又警方於98年11月23日下午5時許，在高雄市○○區○○路與尚義街口，從蕭啟弘身上所扣得如附表一編號1所示之物，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第三級毒品愷他命陽性反應（外觀：白色晶體粉末
1包，標示毛重2.66公克，檢驗前淨重2.502公克，檢驗後淨重2.489公克，純度93.9％，純質淨重2.349公克），有該院98年12月21日報告編號0000-000號檢驗報告1紙在卷為憑（見偵查卷第70頁）。而警方於98年11月23日晚間7時許，在高雄市○○區○○街○○○巷口查獲被告時，所扣得如附表二編號1、2所示之物，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，附表二編號1所示之物呈第三級毒品愷他命陽性反應（外觀：1包《含18小包》，白色晶體粉末，標示毛重32公克，檢驗前淨重28.525公克，檢驗後淨重28.512公克，純度92.8％，純質淨重26.471公克）；附表二編號2所示之物呈第二級毒品MDMA陽性反應（外觀：1包《含粉紅色26顆，淺綠色3顆共計29顆》，錠劑，純度63.6％（MDMA）-粉紅色、36.7％（MDMA）-淺綠色，檢驗前淨重8.679公克，檢驗後淨重8.645公克），有該院98年12月21日報告編號0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙在卷為憑（見偵查卷第69、68頁）。足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、同條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命（純質淨重為26.471公克，已逾20公克）之低度行為，應為其販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。次按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出1次，亦僅成立1販賣罪，並非認有2次之犯罪行為（最高法院96年台上字第416號判決參照）。
故被告於事實一、㈡所為販入第三級毒品愷他命，復販出第三級毒品愷他命予蕭啟弘1次之行為，應僅成立1販賣第三級毒品罪。被告所為販賣第二級毒品MDMA、販賣第三級毒品愷他命各1次之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又警方對被告實施通訊監察時，係研判被告販賣第三級毒品愷他命，尚不知被告涉嫌販賣第二級毒品MDMA（即搖頭丸），係於前揭時、地查獲被告時，由被告自行取出搖頭丸，並向警方供承搖頭丸是要販出後，再回帳給上手等情，亦據證人乙○○於本院證述在卷（見本院訴字卷第99至104頁），足見被告於警方尚未發覺其有販賣第二級毒品MDMA犯行前，即自首而接受裁判，則被告販賣第二級毒品MDMA部分，得依刑法第62條前段規定，減輕其刑。再者，被告於警詢中供出毒品來源，使警方因而查獲其上游 陳英宗 ，並扣得第三級毒品愷他命1公斤乙節，業據證人乙○○於本院證述在卷（見本院訴字卷第101至105頁），並有職務報告書、陳英宗毒品案移送書、搜索扣押筆錄、陳英宗警詢筆錄、通聯調閱查詢單、本院98年聲監字第2469號、99年聲監字第234號通訊監察書、監聽譯文、緝獲陳英宗現場照片等資料附卷可稽（見本院訴字卷第11至63、67至72頁），堪認警方查獲陳英宗與被告於警詢之供述有相當因果關係，被告販賣第三級毒品罪部分，自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。又犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告於警詢、偵查及本院時均坦承有販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品K他命等語（見警卷第14至17頁、偵查卷第
8至15頁、本院訴字卷第112至119頁），則被告所犯販賣第二級毒品、第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並均依法遞減之。被告同時有上開減輕事由，而毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，同時有免除其刑之規定，依刑法第66條後段規定，其減輕得減至3分之2，是被告販賣第三級毒品罪之上開減輕事由，應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。爰審酌被告均明知第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命有害於人體，竟仍基於營利之意圖，販賣第三級毒品予蕭啟弘，其戕害他人身心健康，並妨害社會公共秩序及善良風俗，所為殊不足取，惟念被告未及賣出第二級毒品MDMA即遭查獲，且坦承犯行，態度良好，尚有悔意等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈡沒收：
⒈扣案如附表二編號2所示之物，經檢驗結果，含第二級毒品
MDMA成分（共29粒，26粒為粉紅色錠劑，3粒為淺綠色錠劑，檢驗前淨重8.679公克，驗後淨重8.645公克，粉紅色圓錠：純度63.6％、MDMA純質淨重4.999公克，淺綠圓錠：純度36.7％、MDMA純質淨重0.300公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年12月21日、報告編號0000-000號檢驗報告1紙在卷為憑（見偵查卷第68頁），係屬查獲之第二級毒品，其包裝袋因盛裝毒品，顯留有毒品之殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
⒉按第三、四級毒品係管制藥品，毒品危害防制條例第11條之
1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上5252號、96台上727號判決意旨參照）。是本案於被告身上扣得如附表二編號1所示之愷他命，係被告所販賣之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，又包裝毒品之外包裝袋18只，因其係直接包覆毒品，內沾有微量之愷他命殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收，至上開送驗耗損部分之毒品，既已滅失而不存在，即不另宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號5所示帳冊係被告所有，供販賣第三級毒
品記載收支所用之物，為供被告販賣毒品所用之物，扣案如附表二編號6所示現金2500元，為被告販賣第三級毒品愷他命予蕭啟弘所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。扣案如附表二編號7所示夾鏈袋1包，為被告所有預備供販賣毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。而扣案如附表二編號3所示行動電話1支（含SIM卡1張），雖係供被告作為聯絡販賣第三級毒品愷他命毒品交易所用之物，然非登記在被告名下，為被告上游「龍蝦」所交付之人頭卡，業經被告於本院供承在卷（見本院訴字卷第106頁），應認非屬本案犯人即被告所有；又扣案如附表二編號4之所示行動電話1支（含SIM卡1張），雖為被告所有，然無證據證明與本案犯罪有關，均不予宣告沒收。
⒋另自證人蕭啟弘身上扣得如附表一編號1所示之愷他命，已
非被告所有；扣案如附表一編號2所示行動電話1支，為蕭啟弘所有，與被告聯繫購買毒品之用，均與本案販賣毒品犯行無直接關係，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、第2款、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國99年9月10日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾仁勇法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月10日
書記官李月君附表一（在證人蕭啟弘身上扣得之物）：
┌──┬────────────┬──────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│1│第三級毒品愷他命│1包。│為蕭啟弘向被告購得而持│││（白色晶體粉末）│毛重約2.66公克，驗前│有之第三級毒品，已非被││││淨重2.502公克，驗後│告所有，與本案販賣毒品││││淨重2.489公克，純度│犯行無直接關係，不予宣││││93.9％，純質淨重2.34│告沒收。││││9公克。││├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│2│行動電話（廠牌：NOKIA，│1支│為蕭啟弘所有，與被告聯│││序號：000000000000000號││絡購買愷他命之用，與本│││，門號0000000000號）││案販賣毒品無直接關係，│││││不宣告沒收。│└──┴────────────┴──────────┴───────────┘附表二（在被告身上扣得之物）：
┌──┬────────────┬──────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│1│第三級毒品愷他命│18小包（含包裝袋18只│屬違禁物，依刑法第38條│││（白色晶體粉末）│，檢驗後淨重28.512公│第1項第1款規定沒收。││││克，純度92.8％，純質│││││淨重26.471公克。）││││││││││││├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│2│第二級毒品MDMA│共29粒（含包裝袋1只│為第二級毒品，依毒品危│││（俗稱搖頭丸）│，26粒為粉紅色錠劑，│害防制條例第18條第1項││││3粒為淺綠色錠劑），│前段規定，沒收銷燬之。││││檢驗後淨重8.645公克│││││，粉紅色圓錠：純度│││││63.6％、純質淨重│││││4.999公克，淺綠圓錠│││││：純度36.7％、純質淨│││││重0.300公克。│││││││├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│3│行動電話（廠牌：SONYERI│1支（含SIM卡1張）│為供販賣第三級毒品犯罪│││CSSON，銀色，序號：35257││所用之物，但為「龍蝦」│││000000000000號，門號0975││交付予被告之人頭卡，非│││236426號）││本案犯人即被告所有之物│││││，不予宣告沒收。│├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│4│行動電話（廠牌：SONYERI│1支│無證據證明與本案犯罪有│││CSSON，序號：00000000000││關，不予宣告沒收。│││333438號，門號0000000000│││││號）│││├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│5│帳冊│1本│被告所有供販賣第三級毒│││││品犯罪所用之物，依毒品│││││危害防制條例第19條第1│││││項規定，沒收。│├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│6│現金（新臺幣）│2,500元│為販賣第三級毒品所得，││││（1,000元2張、100元│依毒品危害防制條例第19││││5張）│條第1項規定，沒收。│├──┼────────────┼──────────┼───────────┤│7│夾鏈袋│1包│為被告所有，供犯罪預備│││││之物，依刑法第38條第1│││││項第2款規定，沒收。│└──┴────────────┴──────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。