裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第952號刑事判決
裁判日期：民國99年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第952號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第408號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因共參包（驗餘淨重共計零點參零玖公克）暨其包裝袋參只，均沒收銷燬之，另販賣毒品所得之財物新臺幣伍佰元及附表編號4所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。乙○○於不詳時、地取得第一級毒品海洛因後，因甲○○於98年11月25日11時10分許，以裝設於高雄縣○○鄉○○路○○號之32之公共電話撥打乙○○所有之行動電話門號0000000000號聯繫購買海洛因事宜，乙○○竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日11時22分，在高雄縣○○鄉○○村○○道路旁，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣海洛因1包予甲○○，而為警當場查獲，員警並在甲○○身上扣得甫向乙○○購得之海洛因1包（即附表編號1所示），另在乙○○身上扣得如附表編號2至5所示之物。
二、案經高雄縣政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件公訴人以證人甲○○於警詢所為之供陳作為本件認定被告犯罪之證據，然上揭證人在警詢之供述，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人亦就證人在警詢中所為之證詞爭執無證據能力，揆諸上開規定，應認上開證人於警詢時所言，無證據能力，但仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力。
二、又卷附之員警職務報告（見警卷第1頁），性質上為被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人於審判中否認該職務報告之證據能力，依上開規定，該職務報告亦無證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對行動電話門號0000000000號為其所有，而甲○○於98年11月25日11時10分許撥打該門號與其聯繫，嗣其與甲○○相約在上開地點見面，甲○○當場交付500元，而其有將海洛因1包交付予甲○○，而為警當場查獲，並扣得如附表所示之物等情供承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：甲○○當時交付500元是為了還先前欠伊的錢，又因為當時甲○○毒癮發作，伊才將海洛因送給甲○○，伊收取之500元並非買賣毒品的價金云云。
被告之辯護人則略以：被告所交付之毒品與收取之500元間並無對價關係，甲○○交付500元是為了清償對被告之欠款，而甲○○於審判中亦如是證述，且甲○○知悉販賣毒品係嚴重的犯罪行為，豈有可能向員警搭訕提及購買毒品之理，足見員警 蔡坤宏 所述不符常情，本件被告應僅成立轉讓第一級毒品罪名等語為被告辯護。
二、經查：
(一)行動電話門號0000000000號係被告所持用，而甲○○於98年11月25日11時10分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號之32以公用電話撥打被告上開門號後，雙方約定在高雄縣○○鄉○○村○○道路旁碰面，甲○○即交付500元予被告，而被告則將海洛因1包交付予甲○○，二人旋即為員警查獲，並當場扣得如附表所示之物等事實，業經被告供承在卷，核與證人甲○○於偵查中之證詞相符（詳下述），其中有關被告與甲○○間有交付海洛因及500元現金之情節，復經證人即當天查獲之員警蔡坤宏於偵查中證述：我和另一名同事在上開地點看到甲○○拿500元給被告，被告從口袋拿出好幾包毒品出來，抽出1包交給甲○○等語在卷（見偵查卷第34頁），此外，並有高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、扣案物品及現場蒐證照片共7張、中華電信公司客戶服務處1-6（桃園）作業中心受理查詢電信使用者資料查詢單1紙、電話號碼00-0000000號之98年11月25日雙向通聯調閱查詢單1份附卷可查（見警卷第10至13、15至18頁、偵查卷第27至29頁），另有如附表所示物品扣案可證。而扣案如附表編號2所示白色粉末2包，送請高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計0.234公克），有該院於98年12月8日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附卷可稽（見偵查卷第19頁），而附表編號1所示物品，亦含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.075公克），此有本院99年度審簡字第852號判決書1份在卷可按，是上開事實均堪予認定。
(二)又被告於上揭時、地交付海洛因1包予甲○○，並向甲○○收取500元，二者間係有對價關係，被告並非單純轉讓海洛因予甲○○，甲○○亦非返還借款予被告乙節，業據證人甲○○於98年11月26日檢察官訊問時證稱：因為我沒有手機，我以公共電話跟綽號「 銘仔 」之被告聯絡，我是打門號0000000000號給對方，我於昨天（按：即98年11月25日）早上11點在後庄公園附近的產業道路以500元跟「銘仔」買1小包毒品，就○○○鄉○○村○○○道路，我只跟「銘仔」買過這一次毒品，是我喝美沙冬的朋友介紹的等語明確（見偵查卷第9至11頁），而上開證詞以其在警詢中所述：我於上揭時、地，以500元向綽號「 阿銘 」之男子即被告購買海洛因，我左手持500元交給「阿銘」，「阿銘」交付1小包毒品海洛因給我時，當場為警方查獲，我是以公共電話撥打0000000000號給他，他會跟我約定地點，我打完電話後就到該地點等，我是第一次向被告購買毒品，警方在他身上查扣的50
0元就是我向他購買毒品的錢等內容予以彈劾，亦完全一致，且經調閱證人所述用以與被告聯繫之公共電話之通聯對象，於98年11月25日上午11時10分許確有撥打至被告上開門號之紀錄，有上開雙向通聯調閱查詢單可查，員警亦當場扣得毒品海洛因及現金500元，可見證人甲○○於偵查中所述係有所本，且如辯護人所言，甲○○知悉販賣毒品係嚴重之犯罪行為，然被告與甲○○之間既無任何仇隙，若非甲○○親身經歷買賣海洛因之過程，其應無誣指被告販賣毒品之動機及理由，綜合以上各節，本院認為證人甲○○於偵查中所為證詞之憑信性甚高，應可採認。是被告於上揭時、地以500元之價格販賣海洛因1包予甲○○之事實，已足認定。
(三)雖被告以上開情詞置辯，證人甲○○於本院審理時亦改稱上開500元是要償還先前的借款，海洛因則是被告提供其施用等語而附和被告上開說詞。然查，甲○○於警詢及偵查中均一致陳述被告即為其所稱綽號「阿銘」、「銘仔」之人（見警卷第5、6頁偵查卷第9頁），且被告於警詢時亦向員警表示其綽號為「 阿銘仔 」（見警卷第2頁之受詢問人資料欄），與甲○○上開陳述相符，惟甲○○於本院審理時卻到庭證稱：我平常都稱呼被告「阿弟」等語（見本院訴字卷第38頁），已與其先前所述以及被告上開自承內容不符；且甲○○於本院作證時，就當天在其身上查扣之毒品來源部分，於辯護人詢問時先是證稱：當天我還被告錢時，我毒癮發作，問被告身上有無毒品，他說有，他就拿給我，並說給我吃等語（見本院訴字卷第39頁），嗣於檢察官詢問時則改稱：當天我有毒癮發作，我是在被抓去派出所之後，毒癮才發作，與被告見面當時，我並無毒癮發作，當時會向被告拿毒品是因為平常就有在施用，我問被告有無毒品，他說有，就拿給我等語（見本院訴字卷第42、43頁），亦即，甲○○對於被告當時交付海洛因之原因為何，於同一次審判期日中，前後說詞已有重大歧異，據此，足認甲○○於本院審理時所為證詞之可信度甚低，尚難憑採，自無從作為對被告有利認定之依據，從而，辯護人執甲○○於本院所為證詞作為被告無販賣毒品行為之依據，並非可採。
(四)其次，被告已於警詢時供稱：警方查獲我時，現場除了我，還有1名男子（按：即證人甲○○），我不知道他的名字，我與他沒任何關係等語（見警卷第2、3頁）；證人甲○○於偵查中則證述：扣案毒品是我向一位叫「銘仔」的人買的，我不認識他，是朋友介紹的等語（見偵查卷第9頁），依被告及甲○○上開陳述，甲○○並不認識被告，僅係從其他友人處知悉被告之綽號為「銘仔」，並可向其購買毒品而已，而被告則係對該名一同被員警查獲之人，其姓名或綽號為何渾然不知，足見被告與甲○○於本案遭查獲之前，原不相識，平日更無互動情形可言，而依一般日常生活經驗，倘無特殊原因存在，一般正常理性之人豈會輕易借款給一個連姓名或綽號此種極為平常且易於知悉之個人基本資料均毫無所悉之人，是被告所述關於貸款予甲○○之行為，難認符合常情；況且，被告就如何與甲○○相約還款乙節，先於警詢時供稱：我是在98年11月25日9時許遇到甲○○，我跟他約好在高雄縣○○鄉○○村○○○○○道路上電線桿旁見面，他才知道要去那邊（見警卷第4頁）；嗣於98年11月26日檢察官訊問時供稱：我認識甲○○，他不知道我的電話，這次是偶然在路上碰到的（見偵查卷第12頁）；另於99年2月1日檢察官訊問時先供稱：我當天之所以在上揭地點遭員警查獲，是因為我與甲○○約好，後又改稱：我跟甲○○是偶然遇到的，不是他打電話約我出來要跟我買毒品的（見偵查卷第
33、34頁），被告歷次之供詞一再反覆，顯見被告辯稱與甲○○間有借款、還款之事，應非真實，被告與甲○○間並無任何借貸關係，足資認定。再者，海洛因於地下交易市場之價格非低，且毒品交易又係警方極力查緝之嚴重犯罪行為，海洛因自非隨處可取得之物品，而依被告於警詢中陳稱其自98年6月份起即沒有工作，且有施用海洛因之習慣（見警卷第3頁）等內容觀之，可見被告本身之經濟條件不佳，且其自己亦有施用海洛因之需求，衡情，被告購得之海洛因扣除供自己施用之數量後，若有剩餘，再轉賣予其他人賺取利潤或有可能，但實無將海洛因隨意贈送予他人，尤其是本案中與被告非親非故、甚至互不相識之甲○○，而未收取任何代價之理，是被告辯稱係單純轉讓海落因予甲○○施用，實難採信。
(五)綜合以上各情，本件被告於上揭時、地交付海洛因1包予甲○○，並向甲○○收取500元，二者間有對價關係存在，核屬販賣行為無誤，被告及辯護人以上開情詞置辯，均非可採。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。又販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，再者，本案被告既否認有販賣海洛因之犯行，本院自無從由被告之供述中得知該次毒品交易所獲取之利益數額，致無從查證，然本案依上開各項事證，參酌證人甲○○所證稱之海洛因價格、與被告原不相識，係第一次與被告交易等情，堪認被告與證人間就本案之毒品交易，確係出於營利之買賣目的，本案被告既係基於圖利之意思而為販售毒品，被告有販賣第一級毒品之犯行，堪認無誤。
四、綜上所述，參互印證，被告上開所辯，均係推諉卸責之詞，洵無足採。被告於上揭時、地販賣第一級毒品之犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：
(一)核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所販賣之海洛因數量僅1包，且驗餘淨重為0.075公克，販售價格則為500元，足見被告於本案販賣海洛因之數量甚微，所得亦非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，且依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告上開犯行，酌量減輕其刑。爰審酌被告係00年0月0日出生，於本件案發時正值青盛之年，竟不思努力進取，謀求正當職業以賺取所需，明知海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品行為，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，實無足取，復審酌被告犯罪之手段、高中畢業之教育程度、經濟生活狀況、前有多項前科，素行不佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，以及其犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，另考量被告販賣毒品之數量、所得利益金額，及檢察官具體求刑稍嫌過重等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
(二)本件扣案如附表編號1、2所示之毒品，經送檢驗後，確為第一級毒品海洛因，已如前述，而其中附表編號1所示部分，雖於甲○○所犯毒品危害防制條例案件中，經本院諭知沒收銷燬，有本院99年度審簡第字852號判決書1份在卷可查，然因該包海洛因係被告於上揭時、地販售予甲○○，故仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於本件被告所為販賣第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之；另附表編號
2所示2包毒品部分，則係被告於毒品交易完畢後旋遭員警查獲，而自被告身上所扣得，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至包裝上開毒品之外包裝袋共3只，因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離亦無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既應依毒品危害防制條例18條第1項前段規定，予以沒收銷燬，則其外包裝袋亦應併予沒收銷燬。又被告係以500元之對價出售海洛因予甲○○，是扣案如附表編號3所示現金500元，即為被告販賣毒品所得之款項，核屬被告因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案如附表編號4所示之物，係供被告作為買賣毒品之聯絡工具，為供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承明確，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。至於如附表編號5所示之物，因無證據顯示與被告所為上開販賣毒品之犯行有何關連性，經審酌後，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王清海到庭執行職務。
中華民國99年9月10日
刑事第十八庭審判長法官李東柏
法官周佳佩法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月10日
書記官蔡淑貞附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────┐│編號│扣案物名稱│數量╱重量│備註│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│1│海洛因│1包（驗餘淨重0.07│係乙○○販賣予甲○○││││5公克）│，屬第一級毒品。│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│2│海洛因│2包（驗餘淨重共計│員警於乙○○身上扣得││││0.234公克）│，屬第一級毒品。│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│3│現金│新臺幣500元│為乙○○所有，係其販│││││賣海洛因予甲○○所得│││││之對價。│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│4│SAMSUNG廠牌行動電│1支（含門號097547│為乙○○所有，供其與│││話（序號：00000000│6940號SIM卡1張）│甲○○聯繫販賣毒品事│││000000-0）││宜所用。│├──┼─────────┼─────────┼──────────┤│5│MOTOROLA廠牌行動電│1支（含門號098156│為乙○○所有，經審核│││話（序號：00000000│7799號SIM卡1張）│後與本案無關。│││0000000）│││└──┴─────────┴─────────┴──────────┘