裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1073號刑事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1073號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第1465號中華民國97年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第1137號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴；戒治部分，於民國（下同）89年6月23日期滿；刑罰部分，經臺灣臺中地方法院以88年度沙簡字第226號判決，判處有期徒刑6月確定；又因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年確定，上開2案合併定應執行刑有期徒刑1年4月確定，於90年9月5日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第2688號判處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定（尚未執行完畢）。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年12月7日凌晨2時許，在臺中市○區○○○路1段88號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年12月10日17時13分許，在警局接受尿液採驗，結果呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、原審判決則以：（一）按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。且按92年7月9日修正公布，
93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於5年內第2次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「5年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（最高法院96年度台非字第201號、97年度台非字第86號判決意旨參照）。經觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，仍適用第20條前2項之規定（最高法院96年度台非字第153號判決意旨參照）。是以，施用毒品者因具有病患性犯人之特色，毒品危害防制條例並因而設有觀察、勒戒或進而實施強制戒治等治療程序，期能藉此程序之實施以收戒斷毒癮之療效，並對初犯及5年後再犯施用毒品者，經觀察勒戒或強制戒治執行完畢後，毋庸對之追訴處罰，僅對曾經實施觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，既經完成療程，竟仍於5年內再犯施用毒品者，認前所實施之觀察、勒戒或強制戒治顯無法收其療效，即由檢察官逕行起訴，則施用毒品者，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，已完成療程而釋放出所，若於5年內再犯施用毒品，固應依法訴追，此即毒品危害防制條例第23條第2項所定之觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪之情形；惟倘經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，法院並已為令入戒治處所施以強制戒治之裁定，自須以其接續之強制戒治已執行完畢，完成療程後，仍有於出所後5年內，再犯施用毒品行為，始得予以追訴處罰，此即毒品危害防制條例第23條第2項所定之強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪之情形，茍未經依法執行法院裁定之觀察勒戒或強制戒治處分完畢5年內再犯，檢察官逕行提起公訴，即與毒品危害防制條例第23條第2項所定之「強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪」之訴追條件不符，其起訴違背程序，法院應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。（二）本件被告甲○○曾因施用毒品案件，經本院以87年度易字第2617號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於87年7月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由本院為免刑判決確定；又因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3110號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經本院以87年度毒聲字第3851號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於87年12月29日進入臺灣臺中戒治所接受強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經本院以88年度毒聲字第2779號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於88年6月29日因停止戒治釋放出所後，復經本院以88年度毒聲字第6548號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年6月24日強制戒治執行完畢釋放出所。被告前開施用毒品犯行，並經提起公訴，經本院以88年度沙簡字第226號判處有期徒刑6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院87年度毒聲字第3851號裁定、88年度毒聲字第2779號裁定各1份在卷可按。則檢察官本案起訴被告甲○○復於96年
12月7日凌晨2時許，在其位於臺中市○區○○○路1段88號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，距其於89年6月24日強制戒治執行完畢釋放後出所，已逾5年，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效果之情形相同。（三）又被告甲○○固自94年7月底某日起至95年10月4日止，在臺中市○區○○○路1段88號其居所，施用第二級毒品甲基安非他命多次，經本院以96年度易字第2688號判決判處有期徒刑
4月確定，然該次施用毒品犯行，距其於89年6月24日強制戒治執行完畢釋放出所，亦已逾5年，且其間5年內亦未曾再犯，容應合於「5年後再犯」情形，揆諸前揭法律規定及判決意旨，仍應適用以保安處分代替刑事訴追之規定，亦即適用毒品危害防制條例第20條前2項之規定；而查被告甲○○該次施用毒品犯行既未經完整之強制戒治流程即行釋放，有被告甲○○上開前案紀錄可佐，亦無從為認定本件施用毒品犯行是否係經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」之基準。（四）綜上所述，本件被告甲○○係於前次強制戒治執行完畢後，5年後再犯本案毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，依現行毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第2項規定，自應由檢察官先就本案施用毒品犯行聲請法院裁定送觀察、勒戒；再依觀察、勒戒之結果，視有無繼續施用之傾向，分別為不起訴處分或聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治期滿後再為不起訴處分；而經此觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，方得由檢察官依法追訴。惟本案檢察官並未依前開規定先行聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒等之程序，遽將被告甲○○提起公訴，其起訴程序顯屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為被告甲○○不受理之判決等語。
三、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○於86年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月21日釋放出所，並由該院以87年度易字第2617號為免刑判決確定（以下稱第1案）。
又因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於89年6月24日強制戒治執行完畢釋放出所；刑事責任部分，並經同院以88年度沙簡字第226號判處有期徒刑6月確定，於90年9月6日執行完畢（以下稱第2案）。復自94年7月底某日起至95年10月4日止，因施用第二級毒品案件，經台灣南投地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，經台灣南投地方法以94年度毒聲字第1537號裁定觀察、勒戒，被告甲○○於95年10月13日入台灣南投看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經聲請強制戒治，為台灣南投地方法以95年度毒聲字第305號裁定駁回強制戒治聲請，而被告於95年12月11日釋放出所；復由台灣南投地方法院檢察署檢察官提起抗告，經本院以96年度抗字第52號裁定駁回抗告確定；嗣該案由台灣台中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1285、1286號提起公訴，經台灣台中地方法院以96年度易字第2688號判決判處有期徒刑4月確定，於96年10月17日期滿執行完畢（以下稱第3案）。本件被告甲○○初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件（第2案），並經依法追訴處罰，縱其本次（第4案）施用毒品之時間，在第2次犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」有別，應無毒品危害防制條例第20條第3項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」之適用。本件被告甲○○於96年12月7日凌晨2時許，在其位於臺中市○區○○○路1段88號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，雖本次犯行與第2案之犯行之時間相隔已逾5年，但因第2案犯行屬第1案犯行觀察、勒戒釋放後「5年內再犯」，且被告甲○○第3案犯行業經台灣台中地方法院判刑確定，而本案第4次犯行距第3案犯行間隔僅約1年，顯與單純之初犯釋放以後「5年後再犯」之情形有別，且因其前已於「5年內再犯」，此次施用毒品，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，本件應由檢察官逕行追訴，而非重行觀察、勒戒程序，故原審判決有未適用法則之情形，請求撤銷原審判決等語。
四、經查：
（一）本件被告甲○○曾因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以87年度易字第2617號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於87年7月21日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由台灣台中地方法院為免刑判決確定（以下稱第1案）；又因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以87年度毒聲字第3110號裁定送勒戒處所進行觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經台灣台中地方法院院以87年度毒聲字第3851號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於87年12月29日進入臺灣臺中戒治所接受強制戒治處分，嗣因執行成效良好，經台灣台中地方法院院以88年度毒聲字第2779號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，於88年6月29日因停止戒治釋放出所後，復經台灣台中地方法院院以88年度毒聲字第6548號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，於89年6月24日強制戒治執行完畢釋放出所。被告甲○○前開施用毒品犯行，並經提起公訴，經台灣台中地方法院院以88年度沙簡字第
226號判處有期徒刑6月確定（本案與另案轉讓毒品被處有期徒刑1年部分，定應執行刑為1年4月），於90年9月6日執行完畢（以下稱第2案）。被告甲○○復自94年7月底某日起至95年10月4日止，因施用第二級毒品案件，經台灣南投地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，經台灣南投地方法以94年度毒聲字第1537號裁定觀察、勒戒，被告甲○○於95年10月13日入台灣南投看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經聲請強制戒治，為台灣南投地方法以95年度毒聲字第305號裁定駁回強制戒治聲請，經本院以96年度抗字第52號裁定駁回抗告確定；嗣該案由台灣台中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1285、1286號提起公訴，經台灣台中地方法院以96年度易字第2688號判決判處有期徒刑4月（嗣經減刑為有期徒刑2月）確定，於96年10月17日因羈押折抵刑期期滿執行完畢（以下稱第3案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院院87年度毒聲字第3851號裁定、88年度毒聲字第2779號裁定、本院96年度毒抗字第52號裁定各1份在卷可按，此部分之事實，自堪認為真正。依上開說明可知，被告甲○○犯前開第3案時，因距前開第2案強制戒治執行完畢之日，已逾5年之期間，由台灣南投地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒，經台灣南投地方法院裁定觀察、勒戒後，嗣因認被告甲○○有繼續施用毒品傾向，經聲請強制戒治，為台灣南投地方法院裁定駁回強制戒治聲請，再由本院裁定駁回抗告確定，始未再對被告甲○○施以強制戒治之程序；該案事後才由台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，經台灣台中地方法院判刑確定。故被告甲○○於犯第3案時，固未再經施以完整之觀察、勒戒或強制戒治之程序，惟當時台灣台中地方法院以96年度易字第2688號判決係認定被告甲○○施用毒品之再犯率極高，初犯之觀察、勒戒處分無法收其實效，顯然不足以遮斷其施用毒品之毒癮，被告甲○○前開施用毒品之犯行（屬第3次犯行），非屬毒品危害防制條例第20條第2項「5年後再犯」之情形，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定，予以追訴處罰，始未再對被告甲○○施以完整之觀察、勒戒或強制戒治之程序，而直接對被告甲○○判刑確定，此觀卷附該判決書之內容自明。
（二）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。最高法院95年5月9日95年度第7刑事庭會議著有明文。本件被告甲○○所犯第4案之時間（96年12月7日凌晨2時許），固與第2案所實施強制戒治程序執行完畢之時，已逾5年之期間，然距離所犯第3案之行為時間及執行完畢之時，則尚未及5年；又前開第3案為判決時，已經在判決理由中說明，該案件係屬被告甲○○第3次施用毒品，縱與第2案經強制戒治執行完畢之期間已逾5年，然該案件非屬毒品危害防制條例第20條第2項「5年後再犯」之情形，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定，逕對被告甲○○予以追訴處罰，已如前述；則該第3案既經判決確定在案，該判決自發生實體之確定力。本件第4案縱距離被告甲○○第2案之強制戒治執行完畢之期間已逾5年，然距離被告甲○○第3案之執行完畢日期即96年10月17日則尚未滿5年，因此，依前開說明，本件（即第4案），已不合於「5年後再犯」之規定；原審並未詳予推敲被告甲○○所犯第3案經判決確定之效力，逕以本件（即第4案）距離第2案強制戒治執行完畢之期間已逾5年，足見前所實施之觀察勒戒、強制戒治，已收5年遮斷之效果，認有現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，須再重新對被告甲○○施予觀察勒戒或強制戒治之處遇程序，而為本件公訴不受理之諭知云云，尚嫌速斷。
（三）綜上所述，檢察官提起上訴，認為原審判決有未適用法則之情形，請求銷原審判決等語，非無理由，應由本院將原判決撤銷，且為維護被告甲○○審級之利益，爰併發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國97年6月25日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗淇中華民國97年6月25日