裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第297號民事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第297號上訴人臺灣菸酒股份有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人 游琦俊 律師複代理人己○○
參加人台灣產物保險股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人 李東炫 律師複代理人甲○○被上訴人丑○○法定代理人癸○○
庚○○被上訴人丙○○○○○○被上訴人乙○○前列二人共同法定代理人丁○○
子○○前列三人共同訴訟代理人 曹宗彝 律師複代理人 洪毓良 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年7月7日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，經本院於97年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人寅○○超過新台幣捌拾壹萬參仟陸佰柒拾伍元本息、給付被上訴人乙○○超過新台幣捌萬參仟捌佰零貳元本息、給付被上訴人丑○○超過新台幣伍萬零捌佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外)由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之原法定代理人卯○○，已於民國（下同）95年12月6日改為壬○○，有經濟部95年12月8日函及公司變更登記表附卷足稽。是壬○○聲明承受訴訟，自屬有據，合先敘明。又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文，本件上訴人之參加人台灣產物保險股份有限公司與上訴人於92年ll月訂有公共意外責任保險契約，有契約書附卷可按，本院亦認定參加人就本件訴訟事件，有法律上之利害關係，則該參加人之參加訴訟應予准許，併予敘明。
二、本件被上訴人等起訴主張：上訴人經營台中酒廠之觀光，其所提供之服務及所設置之各項設施應具有可合理期待之安全性。被上訴人等三人於民國（下同）92年ll月23日下午3時許，由渠等父母陪同至台中市○○區○○路○號上訴人臺灣菸酒股份有限公司所有之台中酒廠，參加聯合廠商特賣會之活動，並搭乘廠內遊園車參觀酒廠，嗣至酒廠釀造大樓2樓步行參觀時，上訴人未於該設置空調風管區域設置防護措施或樹立明顯警告標誌，未具合理可期待之安全性。致被上訴人等三人踏穿鋪蓋在空調風管間隙上之鍍鋅鐵板而掉落至l樓地板，造成寅○○左側股骨頸移位型骨折、乙○○腹壁挫傷、丑○○雙側足部外傷。爰依民法第l84條、第l9l條及消費者保護法第7條等規定，訴請上訴人賠償被上訴人寅○○醫藥費用210,175元、看護費用198,000元、至成年止需支出6次髖支架費用120,000元、減少勞動能力損失1,630,368元、精神慰藉金1,000,000元。賠償被上訴人乙○○醫藥費用17,604元、精神慰藉金500,000元。賠償被上訴人丑○○醫藥費用1,600元，精神慰藉金500,000元。故聲明：上訴人應依序給付被上訴人寅○○、乙○○、丑○○各3,158,543元、517,604元、501,600元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年3月22日起至清償日止按年息5%計算利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、經原審為被上訴人一部勝訴之判決，判令上訴人應給付被上訴人寅○○2,638,543元（其中醫藥費210,175元、看護費用198,000元、精神慰藉金600,000元、喪失勞動能力損失1,630,368元），給付被上訴人乙○○167,604元（其中醫藥費用17,604元、精神慰藉金150,000元），給付被上訴人丑○○101,600元（其中精神慰藉金100,000元，醫藥費用1,600元），及均自94年3月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。並就被上訴人勝訴部分為供擔保後得假執行及免假執行之宣告。上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人未上訴（是其敗訴之看護費、精神慰藉金部分均已告確定，本院不再論究），於本院聲明：駁回上訴。併稱：
（一）上訴人應依據民法第191條第l項負責：被上訴人至上訴人所有台中酒廠，在酒廠釀造大樓二樓步行參觀時，踏穿鋪蓋在空調風管間隙上之鍍鋅鐵板而墜落至一樓地板造成被上訴人等受傷，即屬建築物或其他工作物所致他人權利損害。又系爭工作物之空調風管設備是否已達法定標準，僅生是否違反消防法令、應否課處行政罰之情形而已，與判斷上訴人是否已盡善良管理人之注意義務，係屬二事。況事發處所係一開放式的空間，然本案發生時，上訴人在釀造大樓二樓確未有黃色警戒線，且未於該區域設置明顯警告標誌及任何防護措施，復未有上訴人員工在現場管理，無法期待一般人立即判斷出該空調風管處係危險區域，足認上訴人對其所有、使用之該二樓之空調風管設置及管理有欠缺，且上訴人未限制兒童不得進八，應可預見兒童經過之危險，顯見現場安全設置確有欠缺，故本件被上訴人所受損害與上訴人所設置之工作物有相當因果關係。
（二）被上訴人及法定代理人並無過失：按被上訴人之法定代理人均未脫離參觀隊伍，亦妥善照顧被上訴人等。且事發該處既然經上訴人規劃為參訪之動線，導覽員又未特別提醒該處有何危險而禁止接近，一般人自無從預見該處有危險而得避免。被上訴人墜落處距離隊伍動線甚近，就主客觀上被上訴人法定代理人均無從預見危險而得予以預防，被上訴人法定代理人自無過失。況該處自外觀上無從查知鐵板下為一無有效支撐之懸空處，任何人均無從認識到站立於該處有自高處墜落之危險，本件事故應與被上訴人是否有識別能力無關。
（三）被害人不應承擔法定代理人之過失：蓋被上訴人即被害人對於法定代理人之行為根本無從指揮、監督之歸責事由，更無從選任，自不得將法定代理人之過失視同被上訴人即被害人之過失，縱認為法定代理人有過失，亦無適用過失相抵之法則減輕賠償義務人責任之餘地。
（四）喪失或減少勞動能力之部分：按勞工保險條例第53條所定殘廢給付標準表係被保險人因傷殘而得請求之計算依據，與被害人依侵權行為法則，請求加害人賠償減少勞動能力損失之計算有別。縱使行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（以下簡稱台中榮總）認定被上訴人寅○○左髖關節活動範圍並無符合勞工保險殘廢給付標準之項目，亦不能遽認寅○○未減少勞動能力。且依該院函覆內容，寅○○之障害具永久性，其病情再有改善之可能性不大，依証人即鑑定人戊○○之証述，亦可認寅○○其確受有勞動能力減損之傷害。依其損害發生前之健康狀況正常，足以認定寅○○依其能力在通常情形下可能取得之收入為應不低於原審採納之最低工資之標準。而依上開損害之程度已觀，寅○○減少勞動能力，依原審認定亦屬合理。
（五）喪失或減少勞動能力之損害是否應扣除中間利息：依最高法院向來就未成年人因侵權行為遭受損害，其有受該未成年人撫養權利之人，法院就其損害賠償請求權之計算，從無再扣除未成年人至成年後之中間利息之見解觀之，上訴人主張之算法，顯與向來之實務見解不符，自無可採。又縱應扣除中間利息，但上訴人未於原審言詞辯論時提出扣除目前至成年間中間利息之攻擊防禦方法之主張，依民事訴訟法第447條規定，應不得於第二審再行主張。又依據民事訴訟法第61條，參加人亦不得在第二審再行主張此一抗辯。
（六）精神慰撫金部分：寅○○所受傷害，除因此住院及長期復健，目前仍因左髖關節受傷造成股骨頭缺血性壞死導致左股骨頭變形扁平化之情況，對於步行、站立及負重等一般日常活動，均生影響，並提早引發關節炎等病變。且其因此產生長短腳之後遺症，除生活上有所不便，亦影響美觀，以寅○○為女性，在社會觀念上，不免受人投以異樣眼光，其痛苦程度更深。此等傷害將伴隨寅○○終其一生，難以抹滅，其影響不言可喻。至丑○○、乙○○部分，彼等受傷雖非甚重，然以彼等於事發時尚屬年幼，渠因上訴人之侵權行為所受之驚恐更勝於一般人，乙○○並因此住院十日，原審判准之金額尚屬妥適。
四、上訴人除引用一審判決書之記載外，辯稱：
（一）依民法第1084條第2項、兒童及少年福利法第32條規定，父母對未成年子女有保護及教養之權利義務。本件被上訴人等三人於事發當時，皆未滿六歲，係因彼等父母未善盡保護教養義務及彼等自己不遵守上訴人公司導覽解說員巳○○所宣導之參觀安全注意事項，擅自脫隊進入非開放供參觀之工作區域嬉戲並三人一起鑽入二樓空調風管間隙踩踏，致原封蓋於空調風管間隙上之鍍鋅鐵板無法承受被上訴人等三人之重量而陷落一樓受傷。而上開空調風管間隙位於非開放供參觀之工作區域緊鄰牆壁，該參觀走道地上劃有遵行方向之標示○○○區○○○○○道間並施設排水溝槽暨其上鐵條柵蓋等物以資區隔，上開空調風管外圍亦設有高約15公分之墩座，其間隙寬僅約39公分，距離牆壁之深度約100公分，在一、二樓孔洞間裝設有鍍鋅鐵板分別於兩端以螺絲及鉚釘固定覆蓋其上，是上訴人確已依建築技術規則設置，符合消防、建管等相關規定，上訴人公司對上開工作物之設置或保管並無欠缺，對於防止上開損害之發生確已盡相當之注意義務。
（二）次按民法第191條第1項規定中判斷工作物所有人是否盡其相當注意，亦應斟酌被害人是否已盡可期待的被害人自我保護義務為斷。本件被上訴人等人所參加之該次參觀人數共約20人左右，上訴人公司導覽解說員巳○○自大門口接待該參觀人群，起先安排搭乘參觀專車參觀廠內部分設施並由 葉某 利用車上廣播器向所有參觀人員宣導各項安全注意事項，要求所有參觀人員於參觀過程及車輛行進中應行注意事項，並提醒家長應特別注意兒童安全等語。嗣至徙步參觀區下車前，葉某亦再次利用車上廣播器要求所有參觀人員須跟隨導覽解說員行進，不可脫離隊伍，亦不可擅自靠近或進入非開放供參觀之工作區域，並且再次叮嚀家長要注意讓兒童緊跟家長，不要讓他們亂跑亂跳，注意安全等語。至事故地點，被上訴人寅○○、乙○○之母子○○擅自脫隊去上廁所，並未將被上訴人託他人善加照顧，而被上訴人其餘家人亦未注意照顧被上訴人等三人之安全，致被上訴人等三人擅自脫離參觀隊伍進入非開放供參觀之工作區域嬉戲。足見其父母未盡保護教養義務。
（三）又過失相抵之被害人之過失，並不僅限於違反法律上之注意義務，而係命賠償義務人負擔全部損害額，在情理上有欠公平時，對於被害人不違背法律上注意義務之單純不注意，亦依衡平及誠信原則，予以斟酌，以減輕加害人之賠償責任。至民法第217條第l項過失相抵之規定，其本質既在謀求加害人與被害人負擔損失之公平，則所謂被害人應有識別能力，非指被害人對於違法行為負責之責任能力，而應解為如被害人具有避免發生危險之識別能力或注意能力即可過失相抵。本件被上訴人及其法定代理人就本件損害之發生確有過失等情已如前述。是倘仍認上訴人公司就本件仍應負損害賠償責任，則上訴人公司自得依民法第217條第l、3項之規定主張過失相抵。
（四）原判決判准被上訴人丙○○○○○○請求勞動能力減損1,630,368元部分，其認事用法顯然有誤，應予駁回被上訴人此部份之請求：蓋原審卷附之澄清綜合醫院中港分院94年ll月l日澄敬字第942675號函說明事項二雖載：「患者於93年10月ll日門診追蹤X光，已有明顯股骨頭壞死現象，會遺存身體障害，包括l.一下肢可能縮短三公分（122項十一級）2.一下肢三大關節有一大關節遺存顯著運動障害（143項十一級）。」云云。依上開鑑定意見所示，被上訴人寅○○之一下肢是否縮短三公分？僅屬「可能」，並非確定之既成現實狀態，是否符合勞工保險殘廢給付標準表第122項（第十一級）身體障害之狀態所示係「一下肢縮短三公分以上者」，仍有疑義。更何況上揭函說明事項二之1.2中所稱之「一下肢」均係指被上訴人寅○○之左下肢，故亦無重複計算其殘廢等級或喪失勞動能力程度之必要。另依上揭函說明事項三所載：「患者勞動能力必然減損，但患者僅10歲實難評估喪失勞動能力之程度。」等語，亦難資為被上訴人寅○○所主張其喪失勞動能力程度之比例已達38.45%云云之有利認定之證據。更況本件被上訴人寅○○經鈞院函請台中榮總鑑定後，應認上訴人寅○○並無喪失或減損勞動能力之情形。退一步言，如鈞院仍認被上訴人寅○○仍有減少勞動能力之情形，則計算其減少勞動能力損失部分之損害賠償數額，亦應扣除自損害賠償起算日起至被上訴人寅○○滿20歲期間之中間利息。
（五）被上訴人寅○○日後可能造成長短腳，造成生活不便，外觀上不美觀等情，並無客觀證據可憑。就被上訴人丑○○所受傷害僅為雙側足部外傷，醫藥費僅為1000餘元，足認傷害輕微。被上訴人乙○○係腹壁挫傷，醫藥費僅10,000餘元，傷勢尚屬輕微。是原判決准被上訴人等三人請求精神慰藉金之金額仍屬過高，應再予酌減。
五、參加訴訟人台灣產物保險股份有限公司（以下簡稱參加人）則稱：本件原判決就被上訴人寅○○減少勞動能力損失部分之認定殘廢等級及未以過失相抵計算損害額部分均有違誤。
縱假設原判決就被上訴人寅○○減少勞動能力損失部分，所認定事實均無違誤，原判決未扣除自判決日至被上訴人寅○○滿20歲期間中間利息，亦顯有違誤。再者，被上訴人受有損害之侵權行為，是否有過失或與有過失，宜依其認識能力程度，認識能力非以年齡為唯一考量，本件被上訴人寅○○於事發當時並非完全沒有識別能力等語。併聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、查被上訴人寅○○、辰○○、丑○○等 主張渠 等於92年ll月23日下午3時許，由其等父母攜同至台中市○○區○○路○號上訴人公司所有之台中酒廠遊玩，於由上訴人公司導覽解說員巳○○帶領至酒廠釀造大樓2樓步行參觀時，渠等三人因踏穿鋪蓋在空調風管間隙上之鍍鋅鐵板而墜落至1樓地板，造成寅○○左側股骨頸移位型骨析、乙○○腹壁挫傷、丑○○雙側足部外傷，並支付醫藥費用等事實，業經證人巳○○證述綦詳，復有事故地點及空調風管照片、診斷證明書、醫藥費收據在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪認為真實。被上訴人據上開情節依民法第184條、第l9l條及消費者保護法提起本件請求，而上訴人則以前揭情詞置辯，是本院首應審究者乃上訴人應否負損害賠償責任？經查：
（一）按民法第191條第l項規定：「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」係採舉證責任倒置方式，亦即先由法律推定賠償義務人有過失，賠償義務人如欲免責，須負無過失舉證之責。本件被上訴人於上訴人設置空調風管之二樓處跌落一樓，上訴人設風管處亦為工作物無誤。被上訴人所受傷害顯與該空調風管及其間之鍍鋅鐵板設置有相當因果關係。上訴人雖以前述各點辯稱其對系爭空調風管之設置或保管並無欠缺，自應由其就無過失一節負舉証責任。惟：
⑴依卷附以各角度拍攝事故地點之多紙清晰照片所示及本院
96年l月26日勘驗現場筆錄圖例所示，系爭空調風管所在位置，緊鄰參觀路線之走廊旁，該處為一空曠之開放空間，與走廊連成一片，其間並無任何屏風、柵欄等區隔設施。至黃色分隔線，上訴人已自承係本件事故發生後2日始行漆劃（見本院卷第101頁反面）。而走廊側邊之排水溝槽，其上覆有平整細密之鐵條柵蓋，顯然不具任何阻隔區分作用。上訴人辯稱空調風管所在之空曠開放空間為「非開放供參觀之工作區域」云云，實非參與參觀之人所得知，所辯尚屬牽強。若該處確為禁止參觀之工作區域，理應有區隔設施或告示標誌，導覽人員率眾行經該處時，亦當提醒或管制民眾勿入該處，惟上訴人公司並無該等作為，則參觀遊客群於走廊熙壤行進間進入該處空地，本屬自然。
⑵公共場所中具有危險性之機具設備或工作物，如變電箱、
鍋爐機房、蓄水池等，皆設有阻隔設施（鐵絲網、柵欄、門禁上鎖等）或警告標誌（高壓勿近、禁止進入、水深危險等），以防止民眾接近危險源而發生意外事故。系爭空調風管為貫穿2樓地板之2道併立四方型風管，2道風管之間隙寬度約39公分雖非寬敞，然距牆壁深度達l米，此顯亦足容人進入。另其周遭之水泥墩座高度僅15公分，不足以產生禁止逾越之作用。其所在處既緊鄰參觀走道，則非僅兒童好奇、嬉戲可能進入，即使成人，如鑰匙等物件不慎掉落其間，亦有可能進入踩踏該2道空調風管間隙之鍍鋅鐵板。該鍍鋅鐵板固定之方式、強度既不足以支撐人體重量，而有踏穿踩空墜樓之危險；且事發之處，臨牆壁部分無支撐，兩側以約0.9公分之鐵條支架交叉支撐，前處以角鐵鎖住（見本院卷第l01頁反面），自外觀上亦無從得知鍍鋅鐵板下方為一無有效支撐之懸空處，上訴人本應設置阻隔設施或警告標誌，以防止民眾進入發生意外。上訴人未為此等防範作為，其就系爭空調風管之設置及保管，顯不足保障參觀遊客之人身安全，而有欠缺。
（二）上訴人雖另辯稱業依建築技術規則建築設備編第92條第5、10款、第94條等規定設置保管上開風管設備等語，惟查建築技術規則建築設備編第92條第5、10款係規定機械通風設備及空氣調節設備之風管構造，第94條係規定防火閘板之設置位置及構造，本件危險所在係封補二道風管間隙之鍍鋅鐵板強度不足，復乏阻隔或警示設施，致使接近者誤判該鍍鋅鐵板處亦屬同平面樓地板之一部分，或具有相當荷重能力，進而踩踏失事，此等工作物之欠缺，尚與風管構造是否符合前開規定無涉，而難執為對上訴人有利之認定。至上訴人所舉之証人即其員工 陳自力 固証稱：伊開車時，巳○○在車上以擴音器向乘客說明行車安全事項，到達酒廠下車要循參訪路線進行參訪時，並請家長注意小孩的安全云云。証人巳○○則證稱：伊任導覽員，有以麥克風告知遊客應該注意行車安全事項，並請家長注意小孩的安全。至酒廠徒步參觀區，遊客尚未下車前，也在車上用麥克風告知遊客現在要下車參觀，請遊客要跟隨伊，不可以脫離參觀隊伍，不可以到廠內其他工作區域，並再一次強調請家長注意小孩的安全。伊導覽的那群遊客大約20人左右，伊在前面帶頭邊走邊解說，並未發現有人脫隊。事故發生地點是酒廠2樓，是一小片廠內空地，平常並沒有人在那邊工作等語。是上訴人公司導覽人員雖有請參觀遊客家長注意隨行孩童安全，惟並未提及系爭空調風管中間之鍍鋅鐵板之危險性。又系爭空調風管緊臨參觀動線，復無任何阻隔設施或警示標誌，已如前揭所述，途徑之遊客，不論長幼，均無從查知風管間隙脆弱之鍍鋅鐵板下，潛藏深達6公尺之空洞，故難認上訴人對於此空調風管及其相關設置並無內缺，或其對於防止損害之發生已盡相當之注意義務而得免其依民法第191條第l項規定之責任。
（三）上訴人另以：民法第191條第l項規定中判斷工作物所有人是否盡其相當注意，亦應斟酌被害人是否已盡可期待的被害人自我保護義務為斷。倘被害人本應遵守相關警告、禁止指示，以免損害發生之危險，竟仍甘冒危險執意行之，自應就其自己之任意行為所招致之損害，自負全部責任，而得全部排除工作物所有人責任等語置辯。惟工作物所有人証明其對工作物之設置或保管並無欠缺，純因不可抗力發生損害者，自不負賠償責任。至所謂「已盡相當之注意」係指已盡善良管理人之注意而言。工作物所有人對供公眾參觀之地區其警告標示、安全設施自應與未開放參觀之工廠不同。本件上訴人以本供生產所用之廠區，提供供公眾參觀，自應加強其廠區之安全設施，其僅以口頭告知應跟隨導覽人員，對與參觀區域未加區隔之風管間隙設置位置未為危險警告標示，復未以安全設施隔阻以除去危險，難認已盡相當之注意。發生損害時，自不能減免責任。況本件上訴人對危險設置之風管間隙區域並未設置任何相關警告、禁止之指示，尚不能認被害人知悉而仍甘冒危險執意為之。上訴人上開所辯，尚非可採。
七、次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第l項、第195條第l項分別定有明文。今上訴人既因工作物之設置管理有欠缺致被上訴人等三人受有前述傷害，自應依民法第191條第l項及前開規定負損害賠償責任，本件茲就未確定之被上訴人等三人請求之各項醫藥費、精神慰藉金及被上訴人寅○○請求之減少勞動能力損失等賠償金額審究如下：
（一）醫療費用及看護費用：因本件墜樓事故，被上訴人寅○○支出必要醫療費用210,175元、看護費用198,000元，乙○○支出必要醫療費用17,604元、丑○○支出必要醫療費用1,600元，此等項目及金額均為上訴人所不爭執，被上訴人等請求賠償，應予准許。
（二）勞動能力減損部分：⑴民法第193條第l項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能
力一部之滅失而言，故審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體、健康狀態等各種因素而定。而勞工保險條例第53條所附之各級殘廢等級表係規範被保險勞工因受傷或疾病致身體遺存障害之殘廢給付標準，固可供為減少勞動能力計算之參考內容，但非唯一標準。被上訴人寅○○因本件墜樓事故，受有左側股骨頸移位型骨折，於92年ll月23日經送至澄清綜合醫院中港分院急診入院，同日接受緊急開放性復位及鋼釘內固定手術，術後6個月拔除鋼釘。澄清綜合醫院中港分院固以94年ll月l日澄敬字第942675號函謂「…術後，由於骨折部位血液循環變差，造成股骨頭壞死，會影響生長，造成長短腳後遺症。嗣於93年10月ll日門診追蹤X光，已有明顯股骨頭壞死現象，會遺存身體障害，包括l.一下肢可能縮短3公分（122項十一級）。2.一下肢三大關節有一大關節遺存顯著運動障害（143項十一級）等情，有該函在卷可憑（見原審卷第二宗第33頁）。惟參諸首揭說明，澄清醫院之引用勞工殘廢給付標準表應非惟一之參考標準。況經本院送台中榮總鑑定結果，則認「其目前身體狀況為左髖關節因受傷造成股骨頭缺血性壞死後，X光片檢查可見左股骨頭變形扁平化，左下股長度較右下肢長度短小，相差長度約1.5公分。目前診斷結果為左側股骨頭壞死致股骨頭變形及兩下股不等長。」（見本院卷第148頁）。是兩醫院鑑定結果已非盡相同，且依勞工保險條例第53條之殘廢給付標準表之內容觀之，第122項係「一下股縮短三公分以上者，殘廢等級十一」、澄清醫院上開函文係認「可能」縮短三公分，而非確定為三公分以上，是遽認符合殘廢給付標準表第124項規定，亦有未當。況現經台中榮總鑑定結果，僅相差約1.5公分，足見被上訴人寅○○之身體狀況已有改善，是澄清醫院前開函文所敘，自不得以為認定被上訴人寅○○身體狀況之判斷。
⑵再者，台中榮總之鑑定結論為：依患者左髖關節目前活動
範圍屈曲角度可達0-120度，外展角度可達40度，內縮角度可達20度、外旋角度可達85度，內旋角度可達30度。就其活動範圍並無符合勞工保險殘廢給付標準表中任何一項標示（見本院卷第184至185頁）。殘廢給付標準表附註欄中亦載「顯著運動障害」，係指喪失生理運動範圍二分之一以上者，「運動障害」係指喪失生理運動範圍三分之一以上者。証人即鑑定人戊○○亦証稱：勞工保險殘廢給付標準表有二個等級（機能喪失、運動障礙），第一個喪失機能，第二個嚴重運動障害指喪失生理活動二分之一以上者，第三個運動障礙需達喪失生理活動三分之一以上者，依其專業判斷，寅○○情況沒有活動機能之障礙，不符合勞工殘廢給付標準表所列情況等語（見本院卷第219至222頁）。此益証澄清醫院前開函文所認定之寅○○減少勞動能力之程度尚非足取。
⑶惟被上訴人寅○○確有長短腳之傷勢，其活動角度如前揭
⑵所述，証人戊○○亦証稱：正常人之屈曲角度是0-130度，外展約是0至50度，內縮大約是20至25度，外旋角度是80至90度，內旋是30至35度，患者若股骨頭會痛的話，基本上會影響就業情形，若是做載重力比較大的工作，如裝潢久站或久坐等，會比較難以負荷，若是辦公室之文書工作，則會比較沒有影響。一般人在60歲左右會發生關節炎，而寅○○日後一定會有關節炎，如使用較多，會提早在2、30年發生，且她有長短腳，受力會有不平均情形等語（見本院卷第221頁）。足見此等傷勢將導致其體格之缺陷（長短腳）及活動非如正常範圍之方便，而影響其日後工作機會之選擇及報酬。另現代工作頗多要求四肢健全並以外貌為優先考量者，如空中小姐、模特兒，售貨員、演藝人員等，被上訴人寅○○自將因此一難以治癒之傷害而減少原應有之就業機會與獲取較高報酬給付之可能。雖其傷勢未符合勞工殘廢給付標準表之規定，但仍影響其將來之勞動能力。雖其於事發時僅為兒童，然可預期其於成年後尚非無工作能力之人，是其請求減少勞動能力損害之標的以最低基本工資加以計算尚屬可採。至如何計算其損害程度則須依前揭⑴所述。其雖未達勞工保險殘廢給付標準表上所示之運動障害之程度，但確已達影響其勞動能力與運動、屈曲之角度，本院茲審酌寅○○為女性、其確可能減少某些類別工作之就業可能性，且確有體力工作上之不便，將較正常人更早罹患關節炎等情，認其減少勞動能力之損失約相當於勞工保險殘廢給付標準表殘廢等級之13級，即減少勞動能力程度為23.07％計。
⑷本件寅○○（00年0月00日生）於事發時年為7歲，其須至
20歲後方為有完全工作能力之成年人，是計算其得工作之年數自應由其滿20歲起至法定退休年齡60歲止之40年期間。至其於原審起訴請求時至20歲間，尚有ll年5個月期間，即自其94年3月14日起訴請求後，尚須ll年5個月後始有減少勞動能力之損害發生，被上訴人提前請求將來給付，故自應扣除前十一年五個月之中間利息。又原告寅○○上開傷害後遺症之情況，經認其減少勞動能力之程度為23.07％，如前揭所述。則以行政院所頒87年度勞工每月最低基本工資15,840元為準，再依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，寅○○一次可請求上訴人賠償之減少勞動能力之損失金額為619,174元（計算式：15840×12×23.07%×22.00000000＝978,295元，978,295÷(1＋5%×ll年5月)＝619,174元以下四捨五入）。
(三)精神慰撫金：按慰撫金核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。本院斟酌被上訴人寅○○為00年0月00日生，乙○○為00年0月0日生，丑○○為89年ll月4日生，於事發當時自6公尺高處墜落，心理上自受有極大之驚嚇，而其生理上復各受有前述傷害，其中寅○○傷勢最為嚴重，且遺有長短腳、運動障害等後遺症，足以影響其就學、就業、社交及日常生活，堪信其精神上所受痛苦最鉅，乙○○、丑○○所受傷勢較輕，惟乙○○亦因傷住院10日（有診斷證明書在卷可憑）；上訴人公司則為台灣最大的菸酒產製集團，資產雄厚、員工眾多，其既對外開放廠區供參觀，自應善盡工作物所有人安全注意義務及對開放參觀廠區之空調風管設置管理善加注意，其疏而未為，致生遊客墜樓意外事故，自可歸責；暨兩造所得及財產（詳如卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表)等一切情狀，認原審分別對被上訴人寅○○、乙○○、丑○○3人得請求之精神慰撫金，各准請求金額為600,000元、150,000元、100,000元，亦屬允當。
八、又上訴人另主張：本件損害之發生，如上訴人應負賠償責任，惟被上訴人及其法定代理人就損害之發生確有過失，上訴人亦得依民法第217條第l、3項之規定主張過失相抵云云。
被上訴人等則辯稱：就主客觀上，被上訴人之法定代理人無從預見危險而得加以預防，故並無過失;被害人是否有過失亦與識別能力無關，縱被上訴人有識別能力，亦無從預見或注意該處潛藏危機存在。況被上訴人對法定代理人之行為無從指揮、監督，更無從選擇，自不得將法定代理人之過失視同被害人即被上訴人之過失等語。經查：
（一）按「父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務。」、「父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境，對於六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年，不得使其獨處或由不適當之人代為照顧。」民法第1084條第2項、兒童及少年福利法第32條分別定有明文。本件被上訴人丑○○（89年ll月4日生）、乙○○（00年0月0日生），於事發當時未滿六歲，被上訴人寅○○（00年0月00日生）甫滿7歲，其父母皆負有不得使彼等獨處於易發生危險或傷害之環境之保護教養義務。況上訴人之員工巳○○於接待導覽時亦已提醒兒童之家長需注意兒童之安全，不可擅自脫隊等情，如前揭六（二）所述，而被上訴人等三人擅自脫離導覽隊伍，其等之法定代理人亦未查覺或看護，是被上訴人之法定代理人癸○○、庚○○、丁○○、子○○等四人未善盡保護教養被上訴人等三人之義務，致被上訴人等三人未遵守導覽解說員所宣導之安全注意事項，擅自脫隊嬉戲於空調風管間隙上之鍍鋅鐵板間，致墜落一樓受傷，被上訴人等之法定代理人就上開損害之發生顯與有過失。
（二）次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知者，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217條定有明文。
此仍依據衡平觀念及誠實信用原則，於被害人與加害人雙方行為共同成立同一損害，不許被害人行為所致之損害轉嫁與賠償義務人。而被害人應負過失相抵責任，並不以其違反注意義務為要件，即不以責任能力為必要，而只須具備避免危險發生之注意能力，即可過失相抵，即被害人自須具有識別能力。蓋過失相抵之本質既在謀求加害人與被害人負擔損失之公平，則應解為被害人具有避免發生危險之識別能力或注意能力即可過失相抵。惟在被害人無過失相抵能力之案件，雖不得斟酌被害人客觀上之過失，但得斟酌被害人之法定代理人或使用人之過失。此觀諸88年增定民法第217條第3項立法意旨及最高法院73年度台上字第2201號判例謂：「民法第214條所謂代理人應包括法定代理人在內，該條可類推適用民法第217條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第217條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，而適用過失相抵之法則。」自明。是被上訴人辯稱被害人法定代理人之過失不適用民法第217條規定云云，自非可取。又本件被上訴人等三人之法定代理人於本件損害之發生既有過失，如前揭所述，自應適用過失相抵之法則，由上訴人與被上訴人等各負擔二分之一責任。則本件被上訴人即被害人本身是否有識別能力，即不影響本件是否應適用過失相抵法則，故不另加探究，併此敘明。
九、綜上所述，本件被上訴人等主張所受損害之金額，寅○○合計為813,675元[(000000＋198000＋619174＋600000)÷2]，乙○○為83,802元[(17604＋150000)÷2]，丑○○為50,800元[(000000＋1600)÷2]。從而，被上訴人等依民法第191條第1項工作物所有人責任之法律關係，請求上訴人各給付如數之金額，及均自起訴狀繕本送達被告翌日即94年3月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件已依民法第191條第1項特殊侵權行為之規定，准予原告上開之請求，則原告另依民法第184條一般侵權行為及消費者保護法第7條等規定請求被告賠償上開款項部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條、第78條、第85條第l項，判決如主文。
中華民國97年6月25日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國97年6月30日
Ａ