裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年消上字第1號民事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度消上字第1號
上訴人ｄ○
玄○○辛○○ｌ○○
ｚ○宙○○甲辛○卯○○寅○○○甲戊○ｉ○○○Ｏ○○Ｈ○○Ｍ○○Ｑ○○甲卯○ｔ○○甲辰○○丁○○ｖ○○
Ｐ○黃○○Ｌ○○未○○Ｘ○○酉○○ｈ○○乙○○Ｓ○○甲甲○天○○○地○○ｍ○○Ｔ○○ｘ○○ａ○○午○○Ｖ○○Ｒ○○己○○○ｐ○○○ｎ○○Ｂ○○壬○○○ｑ○○甲丁○甲癸○Ｚ○○甲子○ｆ○○○甲壬○ｃ○○辰○○Ｋ○○Ｙ○○丑○○Ｅ○○Ｊ○○甲己○ｏ○○Ａ○○亥○○ｒ○○甲○○Ｎ○○宇○○ｂ○○ｓ○○Ｃ○○甲寅○○甲丑○ｙ○○ｇ○○○戌○○戊○○Ｆ○○Ｉ○○○庚○○Ｕ○○ｊ○○申○○ｗ○○甲丙○○ｕ○○甲乙○Ｄ○○巳○○甲庚○ｅ○○Ｗ○○子○○上91人共同訴訟代理人 吳光中 律師上訴人癸○○
丙○○Ｇ○○被上訴人國防部法定代理人ｋ○○訴訟代理人 陳君漢 律師
陳玫瑰 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國96年11月20日臺灣臺中地方法院96年度消字第03號第一審判決提起上訴，本院於97年06月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：原判決廢棄。先位部分㈠被上訴人應將台中市○○區○○○段4661、4652、4651建號等三棟房屋，面積各為105.42平方公尺、111.22平方公尺、59.59平方公尺（即門牌號碼各為台中市○○區○○路○○巷37、55、57號三棟房屋）及其共同使用部分（即同上區段4848建號權利範圍各為10萬分之405、426、230）並其所占土地（即同上區段575地號，權利範圍各為10萬分之405、426、230）之所有權，應依如上訴書狀附表所示權利範圍比例，移轉登記予上訴人等94人，並將上開三棟房地全部交付上訴人等94人管理、使用、收益；被上訴人並應自96.01.25起至將上開三棟房屋及土地所有權（依該附表所示權利範圍比例）移轉登記並交付予上訴人等94人止，每月給付上訴人等94人各新台幣152元。㈡上訴人等94人願供擔保，請宣告准予假執行。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。備位部分㈠被上訴人應給付上訴人等94人各新台幣102506元。㈡上訴人等94人願供擔保，請宣告准予假執行。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠按本件買賣契約之出賣人為國防部，系爭房屋係國防部委託
「大將作聯合建築師事務所」所為設計規劃，並委託南莊營造公司所建造，而出賣於上訴人等94人，就此部分而言，自係為消費者保護法第22條規定之企業經營者，原審僅以國防部擔任軍事任務之國家機關角度，而認非企業經營者，無消費者保護法第22條規定之適用，實有偏失。又本件被上訴人仍保留最有價值之房地，自行出賣，如透天之店舖（含住家，原眷戶皆無人可承購）16戶、店面11戶（含本件系爭三戶在內，原眷戶皆無人可承購）、住家18戶等（被上訴人已出賣六戶）。可見被上訴人仍係基於企業經營者的角色，而有營利之行為，否則，上開最有價值之店舖，何以未開放予原眷戶承購？且依被上訴人委託財政部國有財政局標售系爭三戶房地之標售底價，分別為4,652,286元、8,657,916元、8,216,032元，而其造價成本各僅為1,582,507元、2,942,141元、2,792,971元。亦即系爭三戶房地之標售底價，皆比造價成本高出數倍，被上訴人聲稱非以營利為目的，顯非事實，被上訴人自屬企業經營者，而有消費者保護法之適用。上訴人等縱簽立改建申請書，如被上訴人有給付不能、給付遲延、不完全給付等債務不履行之情形時，上訴人自得行使民法上相關規定之權利，並得解除契約，自屬消費行為之一種型態，而有消費者保護法之適用，應得請求被上訴人依消費者保護法之規定，履行契約內容或負損害賠償責任，原審認無消費者保護法之適用，顯有不當。
㈡本件買賣標的之系爭建物部份價金，雖係依國軍老舊眷村改
建條例第20條之規定，大部分之房地價款，由政府負擔，然房地價款不足部分，上訴人等仍需自行負擔，而自行負擔部分，最多亦高達房地總價百分之20，且上訴人等如欲增加坪數時，該部分價金皆需自行完全負擔，國家並無補助，則被上訴人與上訴人等所訂之眷房買賣契約性質，並非單純僅係被上訴人完成給付行政行為之方法，而仍有私法買賣契約相關規定之適用，如國防部涉有廣告不實，欺瞞上訴人等之行為，自應認係企業經營者，而有消費者保護法之適用。本件系爭建物，雖係依眷改條例相關規定而興建，惟上訴人等是否依眷改條例第21條規定放棄承購改建之住宅，自願領取補助購宅款，未簽具改（遷）建申請書之前，仍係不特定多數人，被上訴人委託大將作建築師聯合事務所所出具之全區一層配置平面圖，即屬消費者保護法施行細則第23條所規定之「以其他方法」使不特定多數人知悉其宣傳內容之情形，上開全區一層配置平面圖，自屬廣告之性質，內容如有不實，依最高法院90年度台上字1404號、91年度台上字第1387號裁判要旨之見解，被上訴人雖未將上開全區一層配置平面圖系爭三間之公共設施列為契約內容，仍應視為買賣契約之一部，原審未加審酌，率以非屬廣告遽予駁回上訴人之訴，亦屬率斷。
㈢況上訴人係聽從被上訴人之上開不實廣告，始出具改（遷）
建申請書，參與承購被上訴人眷村改建計畫，並與被上訴人簽具買賣契約書，此可由上訴人簽具之改（遷）建申請書日期及經法院認證之日期而得確認，該文書業已交付被上訴人存查，上訴人並未留存，該文書即屬民事訴訟法第342條第1項規定之「係使用他造所執之文書」，上訴人於97.02.13具狀聲請命被上訴人提出，被上訴人無正當理由，竟拒不提出，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認上訴人主張上訴人於配售系爭改建國宅之前，係聽從被上訴人之不實廣告，始出具改（遷）建申請書，參與承購被上訴人眷村改建計畫，並與被上訴人簽具買賣契約書之事實，應屬真實。而上訴人等縱出具改（遷）建申請書，對於被上訴人國防部所規劃之系爭房屋，如不滿意，自可拒絕簽約，本件系爭買賣契約係於93年05月簽署，於尚未簽署之前，上訴人等亦屬不特定多數人，被上訴人委託大將作建築師聯合事務所早於87年04月提出全區一層配置平面圖，要屬廣告之性質無疑。
㈢消費者保護法之相關規定，旨在要求企業經營者提供之商品
或服務，應重視消費者之健康與安全，並向消費者說明商品或服務之使用方法，以維護交易之公平，提供消費者充分與正確之資訊，及實施其他必要之消費者保護措施（消費者保護法第四條）。可知消費者保護法係要求企業經營者對於消費者提供之商品或服務，應善盡維護交易公平、提供充分與正確資訊之能事。本件被上訴人對於系爭建物商品之提供，既兼有企業經營者之角色，對於所提供之資訊，自應要求充分與正確，其與上訴人等訂定買賣契約，更應力求維護交易之公平。基於「舉輕明重」之法理，私部門之企業經營者，消費者保護法即要求對於消費者提供之商品或服務，應善盡維護交易公平、提供充分與正確資訊之能事，則身為公部門之被上訴人，對於上訴人等提供之商品或服務，更應善盡維護交易公平提供充分與正確資訊，被上訴人委託大將作建築師聯合事務所提出之全區一層配置平面圖，既將系爭三間建物列為公共設施，其事後變更，竟未向承購戶之上訴人等說明，自屬未提供充分與正確資訊之情形，是以兩造間之買賣交易，即非屬公平，縱認此無消費者保護法之適用，基於舉輕明重之法理，上訴人仍得主張類推適用消費者保護法第22條規定，而主張系爭全區一層配置平面圖具有廣告之性質，被上訴人對於上訴人等所負之義務，不得低於上開廣告之內容，而應視為屬本件系爭契約之一部。
㈣系爭三戶建物提供為大福新城社區之公共設施，係屬買賣契
約之一部，已如上述，被上訴人拒不履行，自屬可歸責於被上訴人之事由，致為本件買賣契約之不完全給付，依民法第227條第1項規定，自得依給付不能或給付遲延之規定行使權利，而請求損害賠償，而該損害應與原審卷所附之起訴狀所述之相當於租金之損害相當，即上訴人每戶因被上訴人未將系爭三戶建物交付管理、使用、收益，每月所受相當於租金之損害為152元，則上訴人等自得請求被上訴人自96.01.25起，每月給付各上訴人相當於租金之損害152元。
㈤如認被上訴人於87.04.10對上訴人等所公布、說明之「台中
市下石碑西村、新村細部規劃階段成果報告書」之全區壹層配置平面圖，並非本件買賣契約之一部，惟被上訴人對此關係上訴人等之權利重大事項，事後變更規劃，竟予以隱瞞不予告知，顯屬民法第245條之1第1項第3款規定之「顯然違反誠實及信用方法之情形」，對於上訴人等應負締約過失之損害賠償責任。民法第245條之1規定，係88.04.21公佈民法債編修正所增訂，與各國立法例及德國判例學說對照比較，可知均以誠實信用作為先契約義務之依據，但各國立法例皆未設有「契約未成立時」之要件，為使民法第民法第245條之1規定，得以保障雙方當事人間因準備或商議訂立契約而建立的特殊信賴關係，並維護交易安全，應認為所謂「契約未成立時」，應解釋為係指「當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一」，而係發生於契約未成立之前之情形，即契約成立前因締約過失所造成之損害，不會因契約成立，即讓締約過失所造成之損害，不會發生，契約縱屬事後成立，如有締約過失之損害，亦得基於上開規定請求。
㈥又依被上訴人所出具之「台中市下石碑西、新村改建基地改
（遷）建說明書，上訴人等之承購戶可推派代表參與聯建小組之會議，參與改建基地之規劃設計，各承購戶並得提出建議以更改設計圖說，本件被上訴人逕自將上開全區一層配置平面圖中之系爭三間公共設施，直接改為店舖出售，並未依上開規定提出於聯建小組之決議或說明，亦有違反上開規定，而屬被上訴人違反誠實及信用方法之情事。被上訴人對此買賣關係上訴人權利之重大事項，事後變更規劃，竟予以隱瞞不予告知，即屬民法第245條之1第1項第3款規定之「顯然違反誠實及信用方法之情形」，縱然事後兩造買賣契約成立，如上訴人受有損害，亦得適用上開締約過失規定，請求損害賠償，如認並無適用，上訴人等亦得主張類推適用，而所請求之損害賠償，自與被上訴人委託財政部國有財產局所查估之系爭三戶房地總價相當，則被上訴人對於上訴人等每戶應賠償因廣告不實之損害各為102,506元。
㈦再上開全區一層配置平面圖，應屬消費者保護法所規定「廣
告」之性質，縱非屬廣告，基於「舉輕明重」之法理，私部門之企業經營者，消費者保護法即要求對於消費者提供之商品或服務，應善盡維護交易公平、提供充分與正確資訊之能事，況身為公部門之被上訴人，對於消費者提供之商品或服務更應善盡維護交易公平提供充分與正確資訊。本件被上訴人提出之全區一層配置平面圖，將系爭三間建物列為公共設施，事後變更，竟未向承購戶之上訴人說明，自屬未提供充分與正確資訊之情形，兩造間之買賣交易，亦非屬公平，縱認此無消費者保護法之適用，上訴人等仍得主張類推適用消費者保護法第22條規定，而主張該系爭全區一層配置平面圖具有廣告之性質，如認該全區一層配置平面圖，非屬本件系爭契約之一部，基於公平交易法第21條第1項、第31條及消費者保護法第23條規定，自得主張被上訴人廣告不實，而請求損害賠償，所受損害與被上訴人委託財政部國有財產局所查估之系爭三戶房地總價相當，則上訴人仍得對被上訴人請求每戶應賠償因廣告不實之損害各為102,506元。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請宣告准予免假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：㈠按消費者保護法第二條規定：稱消費者，指以消費為目的而
為交易、使用商品或接受服務者。稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入經銷商品或提供服務為營業者。稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，此參台灣高等法院台南分院93年度上易字第100號判決意旨自明。而最高法院92年度台上字第1395號判決亦闡明：「消費者保護法之立法目的乃在於保護消費者之權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質。所謂『消費者』，係指以消費為目的，而為交易、使用商品或接受服務者而言。消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，稱之為『消費關係』，觀之該法第1條第1項、第2條第1款、第3款規定自明」。
㈡本件上訴人提起訴訟，主張被上訴人於87年04月間所提出之
「台中市下石碑新西村、新村細部規劃設計階段成果報告書」，其中「全區壹樓配置平面圖」為「廣告」，有消費者保護法第22條規定之適用云云。惟上訴人現所居住之大福新城，係被上訴人為執行國軍老舊眷村改建條例而興建，此觀眷改條例第1條規定「為加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶及中低收入戶，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他有關法律之規定」自明，上訴人就此亦不否認，則被上訴人興建新式眷舍顯非以「營業」為目的，而係執行法定職務，故並非消費者保護法所稱之企業經營者，要無疑問。
㈢按得參與眷村改建者，參照眷改條例第3條第2項與第5條第1
項後段與第2項之規定，須領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶，或其配偶與其子女，並非不特定之「消費者」。而關於參與眷村改建之資格，如有所爭議，則屬公法事件，由行政法院所管轄（參最高行政法院96年判字第1427號、890號、548號、
954號、1696號各判決），故若無具備眷改條例所稱之資格者，即不得參與改建，亦無可能得依眷改條例獲配售房屋。是以眷戶得請求被上訴人配售房屋，係因具有公法上之權利與資格，始有參與眷村改建，並得依據該條例第5條第1項前段之規定，有承購依眷改條例興建之住宅或由政府給與輔助購宅款之權益。因此，被上訴人係因上訴人等具備眷改條例所訂之資格，並享有其公法上之權益，承購戶須為原眷戶，非不特定第三人，與消保法所規範之消費者不同。
㈣又由於眷改條例第22條第1項明定「規劃改建之眷村，其原
眷戶有三分之二以上同意改建者，對不同意改建之眷戶，主管機關得逕行註銷其眷舍居住憑證及原眷戶權益，收回該房地，並得移送管轄之地方法院裁定後強制執行」。換言之，需有同眷村三分之二以上之眷戶（按修正前須經四分之三以上之原眷戶同意）同意改建，該基地始進行改建或遷建之工作。因此，若未達法定要件，該眷村根本不進行改建，亦無可能洽請建築師進行規劃設計。且眷改條例第16條第1項授權訂立之「國軍老舊眷村改建坪型配售辦法」，依據眷戶不同之資格而得分配不同坪型之房屋，故於眷戶決定是否同意前，依據同條例第20條第3項「原眷戶可獲得之輔助購宅款及自備款負擔金額，依各眷村之條件，於規劃階段，由主管機關以書面向原眷戶說明之」之規定（此稱「法定說明會」），被上訴人必然係於法定說明會召開後，眷戶並於期限內向被上訴人或其所屬機關提出經認證之改（遷）建申請書，經被上訴人及所屬機關統計同意參加改建之眷戶人數，確定達法定要求，該村依法得進行改建時，再依據相關參與改建者之資格、戶數，公開招標甄選建築師進行規劃與設計。因此，建築師進行規劃設計，必然在眷戶同意加入改建計畫之後，始能為之。嗣後被上訴人向眷戶說明建築師之初步規劃，亦係為完成給付行政所為之便民措施而已，過程中所提出之資料並無任何「招徠」上訴人與被上訴人簽約之意，亦絕非在增加締約機會或誘引消費者之「廣告」可比擬。故被上訴人於86年間召開法定說明會，嗣後甄選建築師並提出相關初步規劃文件，係在上訴人同意加入眷村改建之後，故為完成給付行政行為之一部，與消費者保護法所稱「廣告」之目的，係在招徠或吸引消費者進行交易者，完全不同。是上訴人指本件建築師之規劃案中之「全區壹樓配置平面圖」為廣告云云，純為上訴人為提出本件請求之託詞，不足憑信。
㈤再上訴人於起訴時所提出訴外人大將作聯合建築師事務所於
87.04.10初步完成之細部規劃階段成果報告書，其中「全區壹層平面配置圖」雖標明系爭房屋之位置為公設，然該成果報告乃87年04月間之眷村說明會資料，其規劃成果並非僅只該配置圖而已，尚有其他說明資料以及各樓層平面圖。關於一樓各房屋於該次成果報告書所述之規劃用途，除「全區壹層平面配置圖」有所記載外，該圖前一頁另有「壹樓景觀配置圖」，對於上訴人所述系爭房屋之用途，則均標明為「店鋪」，兩者不同，即足以證明該次報告僅係建築師之初步規劃而已，尚未定案，上訴人僅提出兩圖之一，遽為其有利之主張，對其不利之部分避而不談，顯不足採。
㈥況消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內
容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或以當然成為契約之一部（最高法院92年台上字2694號裁判意旨參照）。被上訴人雖於87年間規劃系爭眷村改建時提出上述配置平面圖，惟兩造嗣於93年05月訂立買賣契約書時，業於買賣契約第一、二條約定買賣範圍，上訴人所購買建物面積，包括自用面積及共用使用面積，自
166.58至201.44平方公尺，於第三條約定買賣價金，總價金為2,740,306元至3,313,545元不等，亦明兩造買賣契約之建物範圍，包括自用面積及共同使用面積，上訴人逾兩造業已載明之契約範圍為請求，尤屬無稽。
㈦至於上訴人主張其可任意變更其選擇之補助方式云云，依據
眷改條例第21條固規定「原眷戶放棄承購改建之住宅，自願領取前條之輔助購宅款後搬遷者，從其意願」，惟並非謂上訴人可以任意變換選定之意願。其實，眷戶究竟係享有政府提供之房屋，或領款搬遷，於其提交經認證之改（遷）建申請書時即需選擇並確定，此觀被上訴人所頒改（遷）建申請書之範本，將房屋（第一、二選項）與補償款（第三至五選項）等選擇之方式並列者自明。且眷舍之興建運用政府龐大資源給予補助，當然應考慮對於資源最有效之運用方式，以避免浪費構成政府財政負擔，因此，倘若允許眷戶於選擇房屋後，尚可任意變更意願，則已依據眷戶意願興建之房屋，事後豈不因眷戶改選擇領款而空置。果爾，必然發生政府一方面出資興建房屋，它方面又因眷戶變更意願而需另外給付輔助購宅款，對於政府之出資，將構成嚴重的雙重負擔。故眷戶於選擇房屋之後，其依據眷改條例所定其得享有被上訴人提供之給付種類（即房屋或補助款）即已確定，不許任意翻異。事實上，被上訴人訂頒之「辦理國軍老舊眷村改建注意事項」，其肆、二即明確規定「原眷戶或違佔建戶填具改（遷）建申請書經法院認證，並提送主管機關所屬各單位後，即不得申請變更意願。原眷戶意願需求經認證，並經送交主管機關所屬各單位後死亡，其權益承受人亦不得再申請變更意願」。是上訴人主張依眷改條例第21條之規定，本件應有消費者保護法之適用，亦屬張冠李戴，而無足採。
㈧本件上訴人所居住大福新城係被上訴人依據眷改條例所興建
完成，該條例第20條第1、2項規定，眷戶負擔房地總價最多20%，其餘80%均由政府給予補助，是被上訴人就房屋之交付即係本於政府給付行政之給與，並非基於「消費關係」，且政府給予高額之補助，並於眷改條例第24條第1項規定「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換」，以限制眷戶之處分權。就此司法院大法官會議釋字第485號解釋即明示：「然其購屋款項既主要來自國家補助，與純以自費取得之不動產者有間，則立法機關自應考慮限制承購人之處分權，例如限制其轉售對象及轉售價格或採取其他適當措施，使有限資源得為有效之利用」，益見依據眷改條例改建之房屋，其購屋款主要係由政府透過給付行政措施而提供，與一般市場中由消費者自費取得之房屋並不相同，其權利義務係以眷改條例為優先適用，兩造間並無消費關係存在。
㈨至上訴人主張被上訴人交付之房屋有「瑕疵」，自應說明具
備何種之瑕疵，影響其通常之效用，或貶損其價值，否則即屬空言。查眷改條例所規定應交付眷戶之房屋，僅於第16條暨施行細則第15條規定其「坪型」，並明訂公共設施與陽台部分不包含在內，故被上訴人依據眷改條例之規定，交付眷戶需求坪型之房屋，即已符合眷改條例之規定，並達成眷改條例照顧眷戶之目的，至於公共設施的規劃，或其他餘屋、店舖之配置，既不在法定坪型計算之中，並非上訴人依法可享有之公法上權益，自屬被上訴人給付行政行為之裁量範圍，僅須符合相關法令規定予以設置即可。而大福新城所有建物已領得使用執照，上訴人早已進住使用，要無上訴人所稱之「瑕疵」存在。另上訴人請求被上訴人提出渠等94人於配售購買前所簽立之「改（遷）建申請書」及經法院認證之相關資料云云，然上開資料除與本件是否為消費關係之待證事實完全無涉外，上訴人均有該法院認證之相關文書，如上訴人主張與本件待證事實有關，自應由上訴人自行提出，自無請求被上訴人提出之理，併予敘明。
理由
一、本件被上訴人國防部部長已由 蔡明憲 變更為ｋ○○，經其委任訴訟代理人檢具總統任命令、委任狀為證，並聲明承受訴訟，應予准許。又上訴人癸○○、丙○○、Ｇ○○均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、上訴人主張上訴人為臺中市下石碑西村、新村眷村改建基地所興建之大福新城住宅社區之承購戶。被上訴人於87年04月間對上訴人提出眷村改建計畫，並提出系爭配置平面圖，就大福新城住宅社區內之臺中市○○區○○○段4661、4652、4651建號之建物（其門牌號碼及面積分別為臺中市○○區○○路○○巷○○號105.42平方公尺、55號111.22平方公尺、57號
59.59平方公尺），並坐落基地台中市○○區○○○段575地號之土地（其權利範圍分別為10萬分之405、10萬分之426、10萬分之230）規劃為公共設施，提供大福新城住宅社區全體承購戶共同使用。詎被上訴人竟於87.12.09片面變更該系爭不動產用途，逕改為店鋪出售，對此關係承購戶權利重大事項之變更，竟予隱瞞不予說明及告知，至兩造於93年05月間訂立買賣契約時，被上訴人仍舊未予說明及公告，依消費者保護法第22條規定，被上訴人當時業已提出該系爭配置平面圖，應可視為買賣契約之一部，被上訴人自應依約履行，將該系爭不動產及其共用部分依上訴人各建物共同使用部分之所有權權利比例分配，移轉登記予上訴人，並交付予上訴人管理、使用、收益。被上訴人自96.01.17收受遲延給付之催告後逾七日仍未將系爭不動產移轉登記並交付予上訴人，故應自96.01.25起負給付遲延損害賠償責任，上訴人乃受有未能對系爭不動產為管理、使用、收益之相當於租金之損害。依該系爭土地96年01月土地公告現值每平方公尺23,941元計算，其土地總價為1,936,827元，建物按其他承購戶之房屋課稅現值與建物面積推算總價為1,892,411元，共計3,829,238元，依土地法第97條第1項規定及大福新城住宅社區扣除系爭三戶應提供為公共設施外，合計210戶，則每戶每月受有相當於租金金額之損害為152元，上訴人自得請求被上訴人自96.01.25起每月給付上訴人相當於租金之損害152元。因該系爭不動產屬買賣契約之一部，被上訴人拒不履行，自屬可歸責於被上訴人事由所致之不完全給付，上訴人自得依民法第227條第1項規定請求被上訴人給付相當於租金之損害。爰依買賣契約之法律關係，請求被上訴人為移轉登記及交付管理、使用、收益，並依民法第227條第1項之規定，請求被上訴人給付相當於租金之損害。若認該系爭配置平面圖非屬本件買賣契約之一部，惟被上訴人對此關係上訴人權利重大事項之變更，竟隱瞞不為告知，違反民法第245條之1第1項第3款規定，應負締約上過失之損害賠償責任，上訴人所受締約上過失之損害與該系爭不動產所有權價值相當，而依被上訴人委託財政部國有財產局標售該系爭不動產之總價為21,526,234元，210戶每戶應獲賠償102,506元。又被上訴人所為涉及廣告不實，違反公平交易法第21條第1項、第22條規定，上訴人亦得依同法第30條、第31條或消費者保護法第第23條規定，請求損害賠償每戶各為102,506元等語。
三、被上訴人則以：被上訴人係依國軍老舊眷村改建條例而興建大福新城住宅社區，為執行法定職務，並非消費者保護法上之企業經營者，且依國軍老舊眷村改建條例第3條第2項、第5條第1項後段與第2項規定，得參與眷村改建者有其資格上之限制，並非不特定之消費者，自無消費者保護法之適用。又被上訴人改建眷村，須符合國軍老舊眷村改建條例第22條第1項法定人數之同意始得為之，被上訴人嗣後向眷戶即上訴人提出之系爭配置平面圖，僅為完成給付行政之一部，並非為招徠、增加締約機會或誘引消費者與被上訴人簽約之廣告。而被上訴人於交屋前與上訴人所簽訂之買賣契約，僅係被上訴人完成給付行政之方法，亦與「消費關係」根本無涉。再眷村改建之基金，係依照預算法第21條規定設置特種基金，以眷村土地作價為基金之規模，資金之來源與運用則依國軍老舊眷村改建條例第13、14條之規定辦理，系爭不動產之處分標售，為基金之重要來源，非上訴人所得請求，且上訴人已受有高額之補助，復為本件之請求，顯有權利濫用或違背誠信原則。被上訴人依國軍老舊眷村改建條例第16條暨施行細則第15條交付上訴人符合坪型之房屋即可，上訴人承購之不動產，被上訴人已按約給付，並無瑕疵非不完全給付，亦無上訴人主張之締約上過失等語，資為抗辯。
四、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於下列事項均不爭執：①上訴人為臺中市下石碑西村、新村眷村改建基地所興建之大福新城住宅社區之承購戶，承購時間均在93年間，並均於買賣契約第一、二條約定買賣範圍，上訴人所購買建物面積，包括自用面積及共同使用面積，自166.58至201.44平方公尺，於第三條約定買賣價金，總價為2,740,306元至3,313,545元不等。②現大福新城住宅社區內之臺中市○○區○○○段4661、4652、4651建號之系爭建物（其門牌號碼及面積分別為臺中市○○區○○路○○巷○○號105.42平方公尺、55號111.22平方公尺、57號59.59平方公尺），並坐落基地台中市○○區○○○段○○○○號之土地（其權利範圍分別為10萬分之405、10萬分之426、10萬分之230）係登記為國有。而兩造所爭執者，乃被上訴人興建本件系爭大福新城住宅社區，是否為消費者保護法第22條規定之企業經營者？被上訴人委託大將作建築師聯合事務所於87年04月制作之系爭「全區一層配置平面圖」是否屬廣告之範圍，並有消費者保護法第22條之適用？被上訴人將原規劃為公共設施之上述系爭建物變更為店鋪出售，上訴人得否請求移轉登記並相當於租金之損害賠償？上訴人得否依民法第245條之1第1項第3款請求締約上過失之損害賠償？上訴人得否依公平交易法第31條及消費者保護法第23條請求損害賠償？爰分析說明如下：
㈠上訴人主張被上訴人於87年04月間，對上訴人提出眷村改建
計畫，並提出系爭配置平面圖，就大福新城住宅社區內之臺中市○○區○○○段4661、4652、4651建號之建物（其門牌號碼及面積分別為臺中市○○區○○路○○巷○○號105.42平方公尺、55號111.22平方公尺、57號59.59平方公尺），並坐落基地台中市○○區○○○段○○○○號之土地（其權利範圍分別為10萬分之405、10萬分之426、10萬分之230）規劃為公共設施，嗣於87年12月間將該不動產改為店鋪出售之事實，固據上訴人提出國防部辦理國軍老舊眷村改建興建住宅社區房地買賣契約書、國軍眷村遷建計劃台中市下石碑西村、新村細部規劃階段成果報告書、台中市下石碑西村、新村新建工程全區壹層配置平面圖、台中市下石碑西村、新村新建工程壹樓平面圖為證，堪認為真實。
㈡消費者保護法第22條規定：企業經營者應確保廣告內容之真
實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。即明定適用該條規定者以「企業經營者」並有「廣告」行為為其要件。所謂企業經營者，同法第2條第2款復明文揭示：企業經營者指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。本件上訴人承購由被上訴人國防部所興建之系爭大福新城住宅社區，雙方成立之房地買賣契約，其出賣人為被上訴人國防部，自非消費者保護法第2條第2款所稱之企業經營者，上訴人援引消費者保護法第22條之規定為主張，即屬於法不合。
㈢又依消費者保護法施行細則第23條規定：本法第22條及第23
條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。乃以上述方法對不特定多數人為宣傳者，始足當之。本件兩造間之房地買賣，依國軍老舊眷村改建條例第3條第2項及第5條第1項之規定：本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶；原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。即承購戶須為原眷戶，並非不特定人。是上開系爭配置平面圖，亦與前述廣告之定義不符。
㈣依據國軍老舊眷村改建條例第22條第1項之規定：規劃改建
之眷村，其原眷戶有三分之二以上同意改建者，對不同意改建之眷戶，主管機關得逕行註銷其眷舍居住憑證及原眷戶權益，收回該房地，並得移送管轄之地方法院裁定後強制執行。準此，規劃改建之眷村，須經原眷戶三分之二以上同意始得為改建。則被上訴人於規劃階段所提出之各項平面圖或配置圖，僅係提供予眷戶參考之初步藍圖而已，自與企業經營者之建商為招徠不特定買主，而為宣傳之廣告有別。況被上訴人當時尚有其他說明資料提出，其中「壹樓景觀配置圖」，對於前揭系爭建物之用途，則予以標明為「店鋪」，兩者不同。上訴人僅就對其有利部分遽為主張，對其不利之部分避而不談，顯不足採。
㈤再消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容
之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，此並非揭示「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年台上字第2694號判決意旨參照）。
㈥被上訴人雖於87年間規劃改建眷村之初，將系爭全區一層配
置平面圖上之系爭建物部分規劃為公共設施，然同時亦在壹樓景觀配置圖上，將系爭建物部分規劃為店鋪出售。且兩造嗣於93年05月間訂立買賣契約書時，業於買賣契約第一、二條明定買賣範圍，上訴人所購買建物面積，包括自用面積及共同使用面積，分別自166.58至201.44平方公尺，於第三條明定買賣總價金，分別為2,740,306元至3,313,545元不等，其共同使用部分並不含括系爭建物部分在內。則被上訴人辯以伊只要依國軍老舊眷村改建條例第16條暨施行細則第15條交付上訴人符合坪型之房屋即可，上訴人承購之不動產，伊業已按約給付，房屋既無瑕疵，自非不完全給付，亦無上訴人主張之締約上過失等語，即屬有據。
㈦被上訴人非消費者保護法第2條第2款所稱之企業經營者，系
爭全區一層配置平面圖，不屬消費者保護法第22條及第23條所稱之廣告，自無消費者保護法第22條之適用。被上訴人於該系爭全區一層配置平面圖上將系爭建物部分規劃為公共設施，既僅係提供予眷戶參考之初步藍圖之一，非其已定案之規劃設計，則被上訴人嗣將系爭建物部分規劃為店鋪出售，且被排除於兩造間買賣契約書所約定買賣範圍之外，均詳如前述。是上訴人主張該全區一層配置平面圖，應視為買賣契約之一部，依契約之法律關係及不完全給付之規定，先位請求被上訴人將該系爭不動產及其共用部分，移轉登記予上訴人，並交付予上訴人管理、使用、收益，及自96.01.25起每月給付各上訴人相當於租金之損害152元，顯無理由，不應准許。至上訴人主張若認該系爭全區一層配置平面圖非屬買賣契約之一部，也因其涉有廣告不實，顯屬民法第245條之1第1項第3款規定之「顯然違反誠實及信用方法之情形」，應負締約過失之損害賠償責任，備位請求依公平交易法第31條及消費者保護法第23條之規定，賠償該系爭不動產委託標售價額，每戶各為102,506元，仍屬無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人並非消費者保護法第22條所規定之企業經營者，其興建本件系爭大福新城住宅社區委託大將作建築師聯合事務所於87年04月制作之「全區一層配置平面圖」也不屬廣告之範圍，無消費者保護法第22條之適用。故上訴人先備位請求移轉登記並交付管理、使用、收益及給付相當於租金之損害，或依民法第245條之1第1項第3款請求締約上過失，及公平交易法第31條及消費者保護法第23條之規定請求損害賠償，皆為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國97年6月25日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國97年6月26日
Ａ