裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重訴字第19號上訴人即被告甲○○選任辯護人 葉涵德 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 曾耀聰 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 張崇哲 律師選任辯護人 林志銘 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度重訴字第5號中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第2510號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，褫奪公權終身；扣案如附表一所示之毒品均沒收銷燬。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾玖年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，褫奪公權捌年；扣案如附表一所示之毒品均沒收銷燬。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權陸年；扣案如附表一所示之毒品均沒收銷燬。
犯罪事實
一、丁○○、甲○○與乙○○等3人均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制進口物品，未經許可不得持有、運輸，亦不得私運進口，均因貪圖走私毒品可獲致龐大利益，竟共同基於運輸及走私管制物品即第一級毒品海洛因回臺之犯意聯絡，先由丁○○接洽不詳之成年出資者，由該出資者在越南先購入第一級毒品海洛因磚28塊，並約定走私成功後，渠3人每人各可分得相當於該等海洛因磚1塊之利潤。嗣由甲○○與乙○○於民國（下同）96年3月29日搭機飛抵越南，依照丁○○指示，與綽號「冬瓜」之不詳成年男子見面，收取第一級毒品海洛因磚28塊（淨重、空包裝總重、純度及純質淨重均詳如附表一所示），綽號「冬瓜」之男子並要求渠等自行設法將該等毒品運輸回臺灣。
甲○○與乙○○收取該28塊海洛因磚後，隨即藏放在越南胡志明市46飯店101號房內。俟同年4月5日，甲○○先行回臺研究運輸毒品事宜（乙○○仍留在越南境內）；嗣於同年4月14日，甲○○再次入境越南，將前述海洛因磚28塊改放至越南胡志明市珍珠飯店304號房內。但因尚未覓得運輸毒品管道，甲○○遂於同年4月20日暫回臺居住。嗣因乙○○欲於同年4月26日欲回臺，甲○○乃於同年4月25日再行入境越南。待同年4月29日乙○○又再度入境越南後，甲○○於同年4月30日再次回臺研究運輸毒品方式，並決定以魚貨走私夾帶方式運回前開毒品。同年5月8日甲○○乃又入境越南，指示乙○○購買魚貨117箱（含紅魚54箱），部分魚貨欲出售，部分則用以掩護運輸毒品。甲○○與乙○○2人旋將前述海洛因磚28塊分為2批各14塊，以厚紙板包裹，藏放於前述購得之117箱魚貨之其中2箱紅魚箱內，並商請不知情之海運公司，運輸前述117箱魚貨，預定於同年5月23日由臺灣高雄港入境，甲○○與乙○○2人隨即於同年5月17日返回臺灣。嗣前述117箱魚貨入境臺灣高雄港後，即以陸運方式將魚貨運送至臺中縣大里市○○路○○號不知情之丙○○所管理「大里農會農產品集貨場冷藏庫」內置放冷藏。然上開情事先已遭檢警監控掌握，於同年6月5日，丁○○、甲○○與乙○○至上揭冷藏庫內取出紅魚魚貨54箱（其中1箱遺落在現場），載運至臺中市○區○○路○○○號前下貨時，為警當場查獲，並扣得該53箱之紅魚魚貨，並從魚貨中查扣附表一所示之海洛因磚其中之14塊及附表二、三所示之物。嗣經甲○○供出尚有14塊海洛因遺落在「大里農會農產品集貨場冷藏庫」內，乃於翌（6）日上午5時30分再返回上揭冷藏庫搜索時，再於現場發現丁○○、甲○○與乙○○等3人搬運前述54箱魚貨時，遺落於搬運臺下方之1箱魚貨，再從該魚貨內查扣夾藏之附表一所示之另14塊海洛因磚。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵六隊暨臺中縣警察局霧峰分局移送同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、原審法院於96年6月6日為羈押審查時，訊問上訴人即被告（下稱被告）丁○○所為之供述（見原審法院96年度聲羈字第69號卷第7至9頁，下稱：被告丁○○羈押訊問筆錄）部分：
（一）被告丁○○及其選任辯護人爭辯：被告丁○○羈押訊問筆錄未全程錄音，及未經被告丁○○閱覽筆錄全文，而僅由原審法院之法警持該筆錄之最後一頁至該院拘留室內叫被告 林瑞 簽名，而主張無證據能力。經查：
⑴按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續
錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決意旨參考）。次按刑事訴訟法第100之1第1項固規定，訊問被告，應全程連續錄音，且同條第2項並規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。惟法院訊問被告若違反上開第1項應全程連續錄音之規定，尚非絕對不得作為證據，而應依同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定該筆錄證據能力之有無。而依上開規定審酌時，宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖。③違背法定程序時之狀況。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判例意旨參照）。
⑵再按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位
而參與審判之權利，被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項：
一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序。本件被告丁○○羈押訊問筆錄固然發現有未錄音之情形，惟被告丁○○該羈押訊問筆錄陳述係在法官面前為之，且法官已確實遵照刑事訴訟法第95條所定程序踐行告知義務，有該次訊問筆錄可查（見96年度聲羈字第69號卷第7頁），因此被告丁○○任意陳述之信用性無疑，足認上述筆錄內容係出自被告丁○○之自由意思所為之陳述；且一般法院訊問被告時，均不致違背法定程序而取得被告之供述，又被告犯罪所生之實害甚大，本院審酌上情，認該次法院訊問雖無錄音可供比對筆錄之記載與被告陳述內容是否相符，惟仍認上開法院訊問筆錄，應有證據能力。
⑶至被告丁○○抗辯其未閱覽羈押訊問筆錄全文，而僅由原
審法院之法警持該筆錄之最後一頁至該院拘留室內叫被告林瑞簽名云云。按訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場制作筆錄，記載左列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳述。二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。三、訊問之年、月、日及處所。前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪、變更者，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印；刑事訴訟法第41條定有明文。本件原審法院所製作之被告丁○○羈押訊問筆錄，確實均有遵照上開規定之意旨製作完成，此比對該筆錄之記載自明；且參酌被告丁○○亦自承該筆錄內容最後一行之簽名係其所為等情；本院又查無該筆錄係在被告丁○○所指之情況下所完成之情形；堪認被告丁○○羈押訊問筆錄應係依照前開規定所合法製作完成之筆錄，而具有證據能力。雖被告甲○○稱：當日羈押審查庭之筆錄簽名，究係在臨時法庭或拘留所內所為，已不復記憶；被告乙○○亦稱：當日羈押審查庭之筆錄簽名，係在拘留所內為之，惟不記得是拿全部筆錄或僅拿1張給伊簽名云云。惟查，前開被告丁○○、甲○○、乙○○之羈押訊問筆錄係分別作成的，並無一起接受訊問製作之情形，此觀原審法院96年度聲羈字第69號卷宗自明。因此，被告丁○○之羈押訊問筆錄是否屬合法製作之筆錄，即應各別觀之，與其餘被告甲○○、乙○○部分無關，故尚難以被告甲○○、乙○○之前開供述採為有利被告丁○○之認定。又原審法院拘留室所拍攝之錄影光碟，僅保留20天即已消除，本件96年6月6日之錄影光碟已經消除，並無留存之事實，亦有本院所製作之電話查詢紀錄表附卷可稽（見本院卷第208頁），故被告丁○○及其辯護人請求本院再向原審法院調閱96年6月6日該院拘留室之錄影光碟云云，已屬不能調查之情事，併予說明。
⑷綜上所述，堪認被告丁○○羈押訊問筆錄應具有證據能力
；被告丁○○及其辯護人辯稱該羈押訊問筆錄無證據能力云云，尚難以採認。
二、被告甲○○、乙○○警詢、偵查中之自白之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○、乙○○及其辯護人均未爭執或主張上開自白係遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得。
是被告甲○○、乙○○上開警詢、偵查中之自白，均具有證據能力。
三、證人即共同被告甲○○、乙○○警詢及偵查中之供述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明。」最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。本件證人即共同被告甲○○、乙○○於警詢、偵查中之陳述，就被告丁○○犯罪事實而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人即共同被告甲○○、乙○○於審判外之陳述，業經原審及本院於審理程序中，經分離審判，並以證人身分傳喚到庭，依法具結後，就其等於警詢、偵查中所為之陳述，再次詢問，並予被告丁○○對質詰問之機會，既已賦予被告丁○○反對詰問權，證人即共同被告甲○○、乙○○之上開各該陳述就被告丁○○之犯罪事實自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證人即冷藏庫之管理人丙○○於警訊中之證述，固屬傳聞證據，惟被告等人及其辯護人就該審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述有證據能力。
五、本件除被告丁○○爭辯其羈押訊問筆錄無證據能力如前述外，被告丁○○、甲○○、乙○○等3人對於檢察官起訴書所提及之其他證據，於原審及本院於審理程序中均不爭辯其證據能力；且扣案如附表一、二、三所示之物品均係經偵辦員警合法取得，均具有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○、乙○○部分：
（一）被告甲○○、乙○○就前述運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因磚28塊，由越南入境台灣後而被查獲之犯罪事實，均坦承不諱，且互核彼此供述相符。
（二）此外，復有下列證據及理由，足以證明被告甲○○、乙○○之自白均與事實相符，可以相信：
⑴查扣本案走私毒品之情形：
①本案於96年6月5日下午6時許，由臺灣南投地方法院檢察
署檢察官率警於台中市○區○○路○○○號前查緝毒品當時，有被告丁○○、甲○○及乙○○等3人在場，檢警並於該現場搜索結果，從魚貨中查獲夾藏之第一級毒品海洛因磚共14塊之事實，有經被告丁○○、甲○○、乙○○等3人簽名確認之該次搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見96年度偵字第2510號卷第46至50頁）及查獲當時之現場勘查照片（見偵六隊警卷第78至80頁）、該扣押之海洛因磚14塊之照片（見96年度偵字第2510號卷第104至117頁）在卷可稽，且為被告丁○○、甲○○、乙○○等3人所不爭，可信為真實。
②本案續於翌（6）日上午5時30分許，經檢察官率警再前往
台中市○里市○○里○○路○○號「大里市農會農產品集貨場冷凍廠」勘驗時，當場發現且查獲在該冷凍廠之冷藏庫前騎樓處遺落1箱同樣夾藏於魚貨中之另14塊海洛因磚之事實，亦有扣押物品目錄表（見96年度偵字第2510號卷第52至53頁）及查獲當時之現場勘查照片及該等海洛因磚14塊之照片（見96年度偵字第2510號卷第38至40頁、第118至131頁）可證，且為被告丁○○、甲○○、乙○○等3人所不爭，亦可信為真。
⑵扣案海洛因磚鑑定之結果：
前述共計28塊之海洛因磚，經檢察官送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，該28塊海洛因磚均含有第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重9,4
78.25公克（空包裝總重1,164.84公克），純度77.71%，純質淨重7,365.55公克，復有被告丁○○、甲○○、乙○○等3人均不爭執之該局96年7月2日調科壹字第09623054760號函可證（見96年度偵字第2510號卷第201頁）。
⑶由被告甲○○與乙○○2人出面購得而部分夾藏前述海洛
因磚之117箱魚貨，經由不知情之海運公司由臺灣高雄港入境後，即以陸運方式將魚貨運送至臺中縣大里市○○路○○號不知情之丙○○所管理「大里農會農產品集貨場冷藏庫」內冷藏。於96年6月5日下午3時左右，分兩次從冷藏庫運出等情，業據證人即該冷藏庫之管理人丙○○證述明確（見偵六隊警卷第30至32頁），並有該冷藏庫出具之𩵚魠魚冷藏出庫收據1張及魚貨明細2張在卷可稽（見偵六隊警卷第119至121頁）。
⑷被告甲○○下列入出境臺灣及越南之事實，有卷附甲○○
之旅客入出境明細資料可證（見偵六隊警卷第124至128頁，96年度偵字第2510號卷第42頁）：
①96年3月29日搭機出境到越南。
②96年4月5日搭機入境回臺灣。
③96年4月14日搭機出境到越南。
④96年4月20日搭機入境回臺灣。
⑤96年4月25日搭機出境到越南。
⑥96年4月30日搭機入境回臺灣。
⑦96年5月8日搭機出境到越南。
⑧96年5月17日搭機入境回臺灣。
⑸被告乙○○下列入出境臺灣及越南之事實，有卷附乙○○
之旅客入出境明細資料可證（見偵六隊警卷第129-130頁，96年度偵字第2510號卷第43頁）：
①96年3月29日搭機出境到越南。
②96年4月26日搭機入境回臺灣。
③96年4月29日搭機出境到越南。
④96年5月17日搭機入境回臺灣。
⑹經比對被告甲○○、乙○○2人前開入出境之資料，可知
被告甲○○、乙○○2人係於96年3月29日一起搭機出境到越南後，嗣被告甲○○、乙○○2人於多次往返越南及台灣二地間，而於96年5月17日一起搭機入境回臺灣前，最少都有1人留守在越南，顯然留守之人係在接洽及看管已取得之海洛因無訛；而被告甲○○多次往返台灣與越南二地間，亦屬在接洽如何將海洛因從越南運輸回台灣之相關事宜；另本案復有經警當場從魚貨中查扣之前述海洛因磚28塊扣案可以證明。
二、被告丁○○部分：
（一）被告丁○○確有與被告甲○○、乙○○共同基於運輸及私運管制物品第一級毒品海洛因回臺之犯意聯絡，先由被告丁○○接洽不詳之成年出資者，由該出資者在越南先購入第一級毒品海洛因磚。被告甲○○與乙○○前往越南，依照被告丁○○指示，收取扣案之海洛因磚28塊後運輸回台之前述犯罪事實，業據證人即共同被告甲○○、乙○○於警、偵訊及原審審理中證述明確（見偵六隊警卷第16至18頁、23至25頁，96年度偵字第2510號卷第134至141頁、第220至222頁、第228至229頁，原審卷第135至173頁），互核相符。
（二）被告丁○○於96年6月6日由指揮偵辦並率警到現場查獲本案之檢察官初次訊問時供稱：「（問：檢警在冷凍庫（按指「大里農會農產品集貨場冷藏庫」）埋伏時就看到你（按指丁○○）的車在那邊繞，一路押解冷凍車至逮捕地點（按指「臺中市○區○○路○○○號」）？）答：因為冷凍車是我派去載的。」等語（見96年度偵字第2510號卷第143頁）。而被告丁○○派司機前往上揭冷藏庫內取出之魚貨載運至臺中市○區○○路○○○號前下貨時，為警當場查獲，並從扣得夾藏於魚貨中之扣案海洛因磚等情，前已詳述。
（三）被告丁○○羈押訊問筆錄中亦對於檢察官羈押聲請書所載涉嫌之犯罪事實表示沒有意見，並坦白承認：「我幫在越南的一個臺灣人，介紹甲○○、乙○○，讓他們到越南將毒品運輸到臺灣，那是我台中的朋友說他越南有朋友要運毒品回來臺灣，叫我問問看，有無公司可以幫忙運送回來，我幫他們介紹，讓他們自己在越南談，談完之後，就將毒品運回來。、、、、，我知道他們要運輸毒品，沒有想到他們這麼快就將毒品運進來了。」、「我有介紹沒有錯，但是他們的過程我沒有參與。」、「（問：買毒品的臺灣金主是何人？）答：那是我朋友『 阿輝 』幫朋友問的，後來都是『 阿水 』跟我聯絡」等語明確（見原審96年度聲羈字第69號卷第7至8頁）。
（四）另從前述貳、一之（二）關於被告甲○○、乙○○部分之犯罪證據即⑴查扣本案走私毒品之情形；⑵扣案海洛因磚鑑定之結果；⑶前述魚貨入境臺灣及寄存冷藏庫及被告丁○○提領出庫之情形；⑷被告甲○○入出境臺灣及越南之事實；⑸被告乙○○入出境臺灣及越南之事實；⑹本案扣案之物等事證，再參照被告丁○○之前述供詞，更足以佐證證人即共同被告甲○○、乙○○之證詞應可採信。
（五）被告丁○○之辯解，本院認為不足採信之理由：⑴被告丁○○矢口否認犯罪，辯稱如下：
①被告丁○○未與甲○○、乙○○2人有運輸海洛因之通
謀或行為分擔。本案係被告甲○○自行與幕後之貨主及金主聯絡，並指使被告乙○○所為。
②被告丁○○出現於查獲現場（台中市○區○○路○○○號
），係因甲○○告知，有進口一批魚貨，可供丁○○出售，抵償甲○○之前所欠之款項30萬元，丁○○乃僱用冷凍車，至現場載運魚貨。第一次載一車至台中市○○○路拜託 梁珮甄 央求其胞兄出售，後經梁珮甄通知魚貨尺寸太小，賣不了多少錢，丁○○隨即與甲○○聯絡，經甲○○同意，丁○○再隨同僱車前往現場載運第二次之魚貨至現場約2、3分鐘，警方就出現在現場，經警方告知魚貨內藏有海洛因磚，丁○○始知甲○○、乙○○2人涉嫌運輸毒品。
③被告甲○○確實欠被告丁○○約80萬元：其中50萬元，
是84年間甲○○向丁○○借90萬元繳票款，後來僅陸續還了3、40萬元，便失去聯絡。嗣後，甲○○與丁○○約在96年初再度聯絡，甲○○又分次向丁○○借款30萬元，此分次借予甲○○之款項，丁○○並不知道甲○○做何用途。
⑵經查：
①被告丁○○確有與被告甲○○、乙○○共同基於運輸及
私運管制物品第一級毒品海洛因回臺之犯意聯絡，且由被告丁○○指示被告甲○○及乙○○收取並運輸扣案之海洛因磚28塊回台之前述事實，事證明確，前已詳述。
②被告丁○○所辯其僱用冷凍車至大里農會農產品集貨場
冷藏庫載運魚貨，第一次載一車至台中市○○○路拜託案外人梁珮甄央求其胞兄出售，後經梁珮甄通知魚貨尺寸太小，賣不了多少錢等情，雖據證人梁珮甄到庭結證在卷（見原審卷第279至285頁）。然證人梁珮甄所證述「拿魚貨抵債」之內容係聽聞自被告丁○○所告知，是否確屬抵債？證人梁珮甄並不知情，是證人梁珮甄所為證詞，尚難採為被告丁○○有利之認定。
③被告丁○○雖辯稱係至現場取魚貨抵債，然卻無法明確
交代與被告甲○○間債務金額、借款原因等，並提出相關之證據供本院審酌，顯與常情有違；又衡之常理，苟魚貨係被告甲○○所有，要以之抵債，也應該是被告甲○○出面提領魚貨交予被告丁○○先行確認魚貨之價值，雙方會算清楚抵債之金額後，再行交付魚貨，始能避免爭議，何以會任憑被告丁○○逕自出面從冷藏庫提領魚貨出售？再者，被告丁○○從冷藏庫提領之兩批魚貨，其中第一批未藏放毒品之魚貨，由被告丁○○逕自委由梁珮甄販售；但第二批有夾藏毒品之魚貨，則由被告丁○○一路押解到臺中市○區○○路○○○號，會同被告甲○○、乙○○到場下貨（前已述及）等情參互觀之，足見被告甲○○、乙○○所證被告丁○○知情第二批魚貨有夾藏毒品之證詞，堪信為真。
④雖證人丙○○於本院審理中證稱：系爭魚貨並非由被告
等3人出面向伊承租冷凍櫃的，也不是被告等3人通知伊要出貨的等語（見本院卷第136至137頁）。惟查，出面寄存魚貨之人，非必皆由貨主為之，亦得由貨主委請他人辦理手續：況且本件系爭魚貨中夾帶運送第一級毒品海洛因，被告等3人為避免遭查獲後致刑責上身，而為避免被查獲之風險，改以他人名義，或委託他人出面代為寄存，實與常情相合而無違常之處；因此，本件雖非由被告等3人出面寄存系爭魚貨及提貨，亦不足以反推被告等3人與該批魚貨夾藏毒品海洛因之情事無關。反而被告等3人既非名義上之貨主或寄存貨物之人，事後竟親自出面提貨之情形以觀，愈證明被告等3人確實為該批魚貨之所有者，且因害怕系爭魚貨中所夾帶之毒品遭他人侵吞，故而親自出面提領魚貨。因此，證人丙○○前開證詞並不足以採為有利被告丁○○之認定。
⑤同案被告即證人甲○○於本院審理中證稱：伊有將系爭
魚貨做為抵償積欠被告丁○○之欠款30萬元云云（見本院卷第139頁）。然查，被告甲○○於偵查及原審審理中已一再表示，被告丁○○提供伊30萬元，做為走私第一級毒品海洛因之資金，伊並未積欠被告丁○○80萬元等語（見96年度偵字第2510號卷第135頁、原審卷第136至150頁），已與前開證述之情形不符；況且被告丁○○並未提出其對甲○○確實有該債權關係存在之證據，以供本院審酌，因此，被告甲○○於本院審理中所為前開證述之內容，應屬事後迴護被告丁○○之詞，並不足採。故被告丁○○此部分之辯解，應屬事後圖卸責之詞，難以採信。
⑥經本院核對卷附之相關電話通聯記錄之譯文（見原審卷
第196至223頁），雖有被告甲○○、丁○○間互有通聯之情事，惟該通聯之譯文內容，並未發現有與本件運輸毒品海洛因入境台灣之相關談話內容，雖可認定被告甲○○、乙○○所供稱，渠等以電話跟被告丁○○連絡運輸毒品海洛因入境台灣之相關事宜部分，並非可採；惟本院參酌前開被告甲○○、丁○○等2人多次出入台灣與越南二地，親自出面連絡運輸毒品海洛因事宜，顯見渠等對於運輸本件毒品之態度，非常謹慎小心，絕口不在電話中談及運輸毒品海洛因等情事觀之，並不能排除渠等是以電話聯絡見面後再親自見面商談之可能性。因此，被告甲○○、乙○○前開所為之供述，縱與實情並非完全相符，然亦無法排除被告丁○○有參與本件犯行之可能性。
三、綜上所述，被告丁○○前開所為之辯解，均屬事後圖卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告丁○○、甲○○、乙○○等3人之犯行堪予認定，均應依法論科。
參、論罪科刑之說明：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用及持有。另行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告毒品危害防制條例所列毒品屬甲項第4目管制進出口物品，不得進出口。核被告丁○○、甲○○、乙○○等3人所為均係觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告丁○○、甲○○、乙○○等3人運輸第一級毒品前持有毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告丁○○、甲○○、乙○○等3人間就上述犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、被告丁○○、甲○○、乙○○等3人以一運輸毒品海洛因之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項及懲治走私條例第2條第1項之二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪處斷。
四、關於被告甲○○不符合毒品危害防制條例第17條減輕其刑之要件部分：
（一）按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定。
（二）查：本案被告甲○○所主張警方於96年6月5日在台中市○區○○路○○○號早餐店前，原僅查獲14塊海洛因磚，將被告甲○○逮捕押解至中部打擊犯罪中心準備製作筆錄前，被告甲○○主動向檢察官報告尚有14塊海洛因磚未查獲。
翌（6）日凌晨5時，檢察官再帶警方人員到「大里市農會農產品集貨場冷藏庫」，果真在走廊查獲在遺落之魚貨1箱內有14塊海洛因磚，嗣後並未因此查獲本件毒品之提供者乙節，已據證人即主辦本案之刑事警察局偵六隊偵查員戊○○到庭結證屬實（見原審卷第170至171頁、本院卷第134至135頁）。依上開所述，本件被告甲○○僅供出渠等本次運輸毒品之其餘毒品之下落而已，並非供出該批毒品之來源，核與該條所定，須供出其所犯運輸毒品罪之毒品來源因而破獲者，方得減輕其刑之要件不符，自不能援引該條規定，減輕其所犯運輸毒品罪之刑責。次按裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力，最高法院73年度第2次刑事庭會議決議參照，故本件被告甲○○等人運輸毒品之犯行，既已為檢警所破獲，雖其在遭破獲後另外供出其餘14塊海洛因之下落，並因而查獲，亦與刑法第62條規定之自首要件不符，附此敘明。
五、關於依刑法第59條規定酌量減輕其刑部分：
（一）按運輸第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
（二）本院審酌被告乙○○犯後坦承犯行，態度良好，因一時貪念思慮不周，誤交損友，本案犯罪均係由被告甲○○聽從被告丁○○之指示並與之聯絡而進行所有犯罪之各項細節，被告乙○○僅係配合被告甲○○前往越南運輸毒品海洛因磚回台，非主導者，其因而觸犯法定本刑為「死刑或無期徒刑」之運輸第一級毒品之重罪，於運輸之毒品未下貨前，即被查獲，如科以最輕之刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，被告乙○○犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至被告甲○○亦因貪圖暴利，而居於主導之地位為本件之犯行，惟其於本件犯行遭查獲，於檢、警未查悉上另有14塊海洛因下落前，即已知悔悟，並主動供出該另14塊海洛因之下落因而查獲之行為，確實足以防範毒品海洛因散佈於外，造成對社會國家之重大危害之發生，本院審酌上情，認倘予以宣告法定最低度刑期無期徒刑，尚無法與其他不知悔改或未阻止更大危害發生者之情形相區隔，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，而認有過重之情形，於客觀上足以引起一般之同情，被告甲○○犯罪情狀尚有可憫之處，此部分亦依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（三）至於被告丁○○因貪圖暴利而主導運輸第一級毒品回台，且運輸毒品之數量甚巨，犯後態度不佳，其犯行在客觀上不足以引起一般之同情，而難認有可憫恕之處，故無從適用上開規定酌減被告丁○○之刑罰，附此敘明。
六、原審以被告丁○○、甲○○、乙○○等3人罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：（一）就被告甲○○部分未引用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽。（二）認定如附表二所示之物品，係被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，而予以宣告沒收，尚嫌未合，理由詳如後述。被告甲○○提起上訴，請求依刑法第59條規定從輕量刑等語，為有理由；而被告丁○○提起上訴，否認有參與本件犯行云云；及被告乙○○提起上訴，請求從輕量刑云云；均為無理由。本件原審判決既有前開違誤之處，且被告甲○○之上訴為有理由，則原審判決即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、甲○○、乙○○等3人均明知海洛因對人體之危害，竟仍運輸數量龐大之毒品，犯罪所生之損害不小；被告甲○○、乙○○自警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，其中被告甲○○於檢警扣得14塊海洛因磚後，又主動再供出還有另14塊海洛因磚且因而查獲，其等態度良好，頗具悔意；惟被告丁○○犯後為逃避刑責仍飾詞否認犯行，不思悔改，犯後態度非佳；復參以被告丁○○、甲○○、乙○○等3人之素行、家庭狀況、經濟狀況及智識程度、犯罪之動機、目的、手段、參與之犯罪行為等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告丁○○、甲○○之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準及依刑法第37條第1項規定，宣告被告丁○○褫奪公權終身；就被告甲○○、乙○○部分，依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定酌予宣告被告甲○○褫奪公權8年，被告乙○○褫奪公權6年，以示懲儆。
七、關於沒收銷燬部分：本案查獲運輸毒品而扣案之附表一所示之海洛因磚28塊，經鑑定後確屬第一級毒品海洛因，業如前述，而其包裝與其內之毒品，二者在物理上難以析離（該包裝袋與毒品海洛因有接觸及沾染，二者已難以析離盡淨，而應與海洛因本身同視為毒品），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（已鑑驗用罄之部分，則不另諭知沒收銷燬）。
八、關於其餘扣押物部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，以庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。本案經檢警搜索查扣有5支行動電話空機及ＳＩＭ卡6片（號碼及序號均詳見附表二編號㈠至㈢、附表三編號㈠至㈤所示），此有經各該手機及ＳＩＭ卡扣案可證。惟查：
⑴被告甲○○雖承認扣案之如附表二編號㈠、㈡、㈢所示之
ＳＩＭ卡均係其所有，供聯絡本案犯罪所用（見96年度偵字第2510號卷第135頁、原審卷第289、291頁）；惟查，如附表二編號㈠、㈡所示之ＳＩＭ卡，其申請人係 陳添貴 及 林瑩琇 （見本院卷第102頁、第105頁），並非被告甲○○；又本院依據卷附之通聯資料加以比對，亦查無被告甲○○有利用如附表二編號㈠、㈡、㈢所示之ＳＩＭ卡與被告丁○○談論有關本件運輸毒品之相關通話紀錄，亦難認係供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
⑵附表三編號㈠至㈤所示之行動電話空機或ＳＩＭ卡，被告
等人均否認有供本案犯罪所用（見原審卷第289頁），本院亦查無其他證據證明係專供本案犯罪之用，故均不予沒收。
⑶至扣案之附表三編號㈥至所示之現金，均與本案運輸毒
品之犯罪無直接關聯性，亦無證據證明係供本件運輸毒品所用之物或所得之對價，尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑷被告乙○○供稱平常與丁○○聯絡的行動電話門號是0000-000000號（見96年度偵字第2510號卷第140頁）。惟查：
該電話號碼係「 黃雅卉 」所有，此有內政部警政署刑事警察局96年12月20日刑偵六一字第0960189750號函並附通聯調閱查詢單可證（見原審卷第226-227頁）。被告丁○○供稱該行動電話非其所有等語（見96年度偵字第2510卷第
33、221頁），堪予採信。是該行動電話既非屬被告等人所有，縱屬犯罪所用之物，揆諸依前述判決要旨，亦不得宣告沒收。
⑸被告甲○○、乙○○雖於本院審理中自承運輸第一級毒品
海洛因磚成功後，渠3人每人可分得相當於該等海洛因磚1塊之報酬，惟被告丁○○、甲○○、乙○○等3人均尚未實際取得該等報酬，自無庸對之宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、刑法第55條、第59條、42條第5項、第37條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國97年6月25日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國97年6月25日附表一（應沒收銷燬之物）：
海洛因磚28塊（合計淨重9,478.25公克〔空包裝總重1,164.84公克〕，純度77.71%，純質淨重7,365.55公克）。
附表二（應沒收之物）：
┌──┬──────────────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈠│ＳＩＭ卡│1片│（扣案）│││（序號：21E0000-000000）││◎申請人陳添貴│││││◎門號0000-000000││││││├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈡│ＳＩＭ卡│1片│（扣案）│││（序號：0000-00-0000000）││◎申請人林瑩琇│││││◎門號0000-000000│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈢│ＳＩＭ卡│1片│（扣案）│││(編號：0000-0000-0000-0000)││◎被告甲○○所有│└──┴──────────────┴────┴─────────┘附表三（不予沒收之物）：
┌──┬──────────────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈠│藍白色NOKIA行動電話空機│1支│（扣案）│││（序號000000000000000）││◎甲○○簽封│││││◎內含有電池1個│││││◎編號③、④之證物│││││袋上記載之序號與│││││實物不符而有誤，│││││應予更正。│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈡│黑色NOKIA行動電話空機│1支│（扣案）│││（序號：000000000000000）││◎本手機係由被告王│││││憲民簽名確認在案│││││，有扣案之該行動│││││電話空機之實物可│││││查。茲卷附扣押物│││││品目錄表（96偵│││││2510卷第49頁）記│││││載持有人為「 吳俊 │││││頡」，顯係誤載，│││││附此敘明。│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈢│銀色NOKIA行動電話空機│1支│（扣案）│││（序號：000000000000000）││◎丁○○簽封││├──────────────┼────┤◎內含有電池1個│││ＳＩＭ卡（遠傳ＩＦ卡）│1片│◎門號0000-000000│││（序號：000-0000-0000-0000）│││├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈣│黑色NOKIA行動電話空機│1支│（扣案）│││（序號：000000000000000）││◎丁○○簽封││├──────────────┼────┤◎內無電池│││ＳＩＭ卡│1片│◎門號0000-000000│││（序號：0000-00-0000000）│││├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈤│淡黃色NOKIA行動電話空機│1支│（扣案）│││（序號000000000000000）││◎乙○○簽封││├──────────────┼────┤◎內有電池1個│││ＳＩＭ卡│1片│◎證物袋上記載之序│││（序號：00000-00000-00000-00││號與實物不符，應│││04-0）││予更正。│││││◎編號③、④之證物│││││袋上記載之門號「│││││0000-000000」與│││││編號⑩之證物袋上│││││記載之門號相同，│││││顯有重複，而被告│││││乙○○指稱此號碼│││││有誤，且被告林瑞│││││益亦供稱此電話為│││││其所有，門號確實│││││有誤，附此敘明。│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈥│現金（新台幣）│17000元│丁○○│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈦│現金（新台幣）│10400元│甲○○│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈧│現金（美金）│5500元│甲○○│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈨│現金（新台幣）│60000元│乙○○│├──┼──────────────┼────┼─────────┤│㈩│現金（美金）│5502元│乙○○│├──┼──────────────┼────┼─────────┤││現金（越幣）│0000000│乙○○││││元││└──┴──────────────┴────┴─────────┘