裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1162號刑事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1162號上訴人即被告戊○○
之3號選任辯護人 李傳侯 律師
方伯勳 律師 吳彥慧 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第831號中華民國97年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第4474號、第5702號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○基於強盜之犯意，意圖為自己不法之所有，明知其自身並無魟魚可出售，於96年8月24日下午2時58分許，在高雄市三民區附近，以其使用之0000000000號行動電話，與從事魟魚買賣之丁○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，佯稱有一對黑帝王魟魚要賣，價格大約新臺幣（下同）40幾萬，雙方並約定當晚12時許在國道1號高速公路位於苗栗縣之公館交流道往公館方向的路邊碰面。商議既定，丁○○嗣即攜帶現金50萬元，駕駛車號00-0000號自用小貨車載同友人己○○自新竹縣住處出發，約於當晚11時50分許到達公館交流道，並等候約1小時，戊○○才以電話告知其在往苗栗市方向之百成加油站旁之7-11超商，雙方隨即在該超商碰面，戊○○即詢問丁○○有無帶錢來，丁○○即出示錢袋示意有帶錢，戊○○便佯稱要帶丁○○去抓魚後，隨即搭上丁○○所駕上開自用小貨車之後車斗，並導引丁○○往苗栗市方向行駛，再左轉上東西向快速道路，至銅鑼交流道下來往銅鑼方向行駛。其間丁○○因感覺戊○○作風怪異，遂在車上將所帶之現金各放10萬元於其左右褲袋，其餘30萬元則藏於乘客座之腳踏板下。約於96年8月25日凌晨3時許，其等一行3人抵達苗栗縣銅鑼鄉中平大橋南端下車後，戊○○立即掏出其預藏之客觀上可對人之生命、身體安全構成威脅，足堪為兇器使用之不明金屬製槍枝1把，於拉滑套後指著丁○○、己○○，丁○○見狀質問戊○○為何拿槍，戊○○即回答「你再上前一步，我就要開槍」等語，至使丁○○、己○○不能抗拒。戊○○再拿出預先準備之膠帶，命己○○將丁○○綁起來，此時丁○○乘機以客家話向己○○說「若我被綁，下一個就是你，等一下我們要想辦法逃走」等語。隨後，戊○○一邊持槍指著丁○○，一邊側身伸手至車上兩座位中間的平檯要拿裝錢之紙袋時，丁○○、己○○立即分頭逃跑，致戊○○強盜之行為未能得逞。
二、戊○○見丁○○、己○○已逃逸，因認丁○○所攜現金仍在車號00-0000號自用小貨車上，即另起竊盜現金及該車之犯意，意圖為自己不法之所有，攜帶前述足堪為兇器使用之不明金屬製槍枝1把，竊取該自用小貨車逃離現場，並在車上搜尋現金未獲，丁○○所有之30萬元乃幸未被竊取。途中戊○○將所攜足堪為兇器使用之不明金屬製槍枝丟棄中平大橋下（經警搜尋未獲），最後將車開○○○鄉○○○○道旁棄置，再搭計程車至臺中轉搭客運返回高雄市住處。
三、嗣經警接獲丁○○報案後，在公館交流道旁尋獲車號00-000
0號自用小貨車，並在該車後車斗前欄架採獲指紋送鑑係戊○○之指紋，檢察官即核發拘票交警於96年9月4日晚間11時45分許，在高雄市○○○路○○○號藍語學園網咖將之拘提到案，並在其身上扣得序號000000000000000號行動電話1支、丙○○所有之身分證、全民健康保險卡、公務人員保險證、汽車駕駛執照、榮譽國民身分證各1枚，再經戊○○同意後，在其高雄市○○區○○里○○鄰○○街○巷23之3號住處搜獲發票1張、單程票根1張、丙○○所有之機車行車執照1枚、乙○○所有之全民健康保險卡、長榮大學學生證各
1枚、甲○○所有之身分證、重機車駕駛執照、重機車保險卡各1枚（戊○○所犯侵占罪部分，業據判決確定）。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局苗栗分局調查後報請檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
依據此法條之反面解釋，被告於審判外的書面或言詞陳述，得為證據。準此，被告戊○○於96年9月5日警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押時於本院法官訊問時之陳述（參96年度他字第538號卷第17至24頁、第88至89頁、第91至93頁），及96年9月14日警詢時之陳述（同上他卷第115至117頁），暨96年12月3日檢察官訊問時之陳述（參96年度偵字第4474號卷第24至25頁），均得為證據。再參酌被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，同法第159條之1第1項亦定有明文。是衡酌上述法條之規定，自無排除被告在聲請羈押庭審理時，向法官所為陳述的證據能力之理，因此，被告前述日期所為的陳述，均有證據能力。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即被害人 張淵堂 、己○○、丙○○於偵查中之證詞（參96年度他字第538號卷第121至122頁、第105頁），業經具結，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆諸上開規定，前述證人於偵訊中之證詞，均得為證據。
二、訊據被告戊○○矢口否認有前揭加重強盜未遂、竊盜之犯行，辯稱：伊實際上並未攜帶有槍枝外觀之物品及膠帶，更無施強暴脅迫，被害人丁○○、己○○發現被告有意戲弄，對被告惡言相向，被告心裡畏懼，害怕慘遭不測，而趁被害人等不注意的時候駕車離開；對丁○○所有之小貨車，伊只有使用意思，無不法所有意圖，應不構成竊盜罪云云。
三、本院查：㈠被告戊○○於96年9月5日警詢時，就案發經過供稱：「我是
於96年8月23日及24日打電話與被害人約定交易魟魚，再約定於96年8月25日0時許到達苗栗縣公館交流道見面交易魟魚，我就於腰際上藏著預藏之道具槍，搭乘阿囉哈遊覽車從高雄出發至苗栗，到達苗栗公館交流道（7-11）先購買膠帶一捲，時間為96年8月25日凌晨1時許打電話給被害人約在超商見面，被害人駕駛一輛自小貨車前來，就問我是不是賣魟魚的，我就回答說我是，我馬上問他有沒有帶錢來，被害人就拿起錢袋給我看，並亮出新台幣，隨即我就上了被害人的車後方，就叫被害人開往偏僻一點的地方在談，然後開往台六線經東西向快速道路至銅鑼中興工業區匝道口下來後往第三處地點下車談話，約談了一小時在轉往第四處地點停車下車再談，被害人問我到底有沒有魟魚，我說不要再逼我，我沒有魚，我隨即掏出腰際間的槍並拉滑套1下，然後槍口對他們2人並說不要動，然後就從口袋拿出膠帶給被害人（買魚的人）叫他去綁另一個隨行的男子，然後該二名男子就往下坡方向逃跑，我見他們逃跑，我就駕著該部被害人的自小貨車往苗128線上方趕緊把槍枝往橋下丟棄，再駕駛該車往公館交流道南下匝口旁邊丟棄車輛及SIM卡，就走路到楓林汽車旅館打電話叫計程車，隨即搭乘計程車至台中再轉搭和欣客運到高雄返家」「（問：為何事先帶槍及購買膠帶前往談買賣魟魚的事？）答：我帶槍前往是因為要嚇嚇他們，而該膠帶原本是因為我未繫皮帶，該槍插著我腰際怕會掉下來所以先買的，但在案發現場時我臨時想到就拿出膠帶要綑綁他們」「我知道車內放有現金，我強盜該車沒有看到現金，但看到裝現金之錢袋空空的，我就棄車逃跑了」「（問：你為何要將SIM卡丟棄？）答：我怕被害人會報警，被警方查獲所以把SIM卡丟棄」「（問：你購買槍枝的動機為何？）答：為了買賣魟魚這件事，我攜帶該槍防身，一方面也怕他們對我不利，所以才事先購買的」「（問：你犯案後為何將槍丟棄？）答：怕被警方抓到，所以將槍丟棄」「（問：警方提示行動電話0000000000於96年8月25日上午1時16分至96年8月25日上午3時34分通聯紀錄，多次通話之對象0000-000000是何人與你的通話？）答：是被我強盜自小貨車之被害人，且最後一通是我告訴被害人被我搶走自小貨車丟棄地點之通話」「（問：你是否認識被害人？有無仇恨？）答：我不認識，沒有仇恨」等語（參見96年度他字第538號第17-24頁）。
㈡參酌：
⑴證人即被害人丁○○於原審審理時結證稱：「（問：去年8
月24日前你與被告戊○○有過接觸嗎？）答：沒有」「（問：你的手機號碼為何會給戊○○？）答：我有加入很多的社團，且去年我開始養魚，在網路上也有我的電話，可能有很多人會有我的手機號碼」「（問：在去年的8月25日當天你與被告約在苗栗的7-11超商見面，當天被告的穿著？）答：
當天天氣很熱，但是被告從頭到尾都穿著外套」「（問：被告有沒有帶包包？）答：沒有」「（問：當天你們在7-11超商碰到面以後，還沒有用電話聯絡？）答：沒有，他就在我車上」（問：提示他字第538號卷第78頁，為何還有1點39分這通電話？）答：如果是在銅鑼工業區那邊，就不可能是我，因為我一直跟被告在一起，被告是坐我的車子」「（問：為何地點會一直變換到偏僻的地方？）答：我們本來約在苗栗，被告在南部，我們講好是在苗栗，對我比較近，我們講好在交流道抓魚，被告來的時候說魚不在這邊，要帶我去抓魚，所以地點才會變來變去」「（問：你又不認識被告，地點又一直變換，你不會覺得很奇怪嗎？）答：我那時候已經覺得有點奇怪，我帶50萬現金，被告有看到，我在途中就已經開始藏我的錢了」「（問：你有說過被告有槍，被告是在什麼樣的情況下拿槍？）答：那天我們3人都已經下車了，被告從外套拿出槍來，那時候我離被告差不多只有2公尺而已，他從外套拿出槍來，他可能是從腰際那邊掏出來的」「（問：請詳細描述當時的情況，他是否有將槍繫在哪裡？）答：被告當時穿外套，沒有把拉鍊全部拉上，他就從外套拉鍊上方伸入身體內，將槍拿出來」「（問：你有提到被告有拿膠帶出來，是從什麼地方拿膠帶出來？）答：也是從槍的那邊拿出來，他那時已經拿槍出來了，我說我只是跟你買魚，你為何要拿槍，被告就跟我說不要再上前，上前他要開槍，被告就把膠帶拿出來丟給我朋友，叫我朋友綁我」「（問：你的朋友有綁你嗎？）答：被告是同時把膠帶丟給我朋友，並往後退到我的車那邊，要拿我用渣打銀行的紙所包著的那包錢」「（問：你的朋友有把膠帶還給被告嗎？）答：沒有，因為那時候我趁被告去拿錢時，我跟我朋友講說，如果把我綁住了，我們兩個都會死，我就是趁被告要拿錢的空隙逃跑」「（問：整個過程裡面，被告有開過槍，或是用什麼方法讓你認為那把槍是真槍？）答：沒有，但是被告拿槍出來時，有把滑套拉了一下，我有聽到『喀』的一聲，絕對是金屬的聲音，不是塑膠的」「（問：你們跑開時，有看到被告離開嗎？）答：我是跑到圍牆裡面，有看到被告急忙開車離開，被告沒有追我」「（問：你看到被告離開多遠的距離？）答：那個地方上去就一個轉彎，但是我知道被告是往苗栗市區開，我有看到被告的車子上去以後，馬上右轉，就再也看不到被告了，當時我們是在橋的附近，我是在下坡處，．．」「（問：就你當時的目視所及，被告有停過車子嗎？）答：沒有，就我目視所及，對向如果有來車，我一定看得到，但我沒有看到被告停車」「（問：剛才你提到槍枝，請形容槍的大小、形狀？）答：比警察的配槍小，大概15到20公分左右」「（問：是否仍夠看出槍的材質？）答：那天是晚上，我無法看出，但是我有聽到被告拉滑套的聲音，可以確定是金屬碰觸的聲音，只看到槍是黑黑的顏色」「（問：你聽到槍枝拉滑套的聲音，是否會害怕？）答：我當時呆住了，我很慌，心裡想說死定了，但是我還是跟被告據理力爭」「（問：你說被告叫你不要上前，上前他要開槍，你還敢跟被告爭嗎？）答：不敢，因為我很確定被告會開槍，因為他講的很明白，我不敢去嘗試」「（問：被告如果沒有退後，去取錢的話，你敢趁隙逃跑嗎？）答：應該是不敢，因為被告始終距離我在兩公尺以內，因為他的槍比著我的頭，我逃也逃不了」「（問：當時你有觸碰到膠帶嗎？）答：我沒有」「（問：請提示同上他卷第73頁，這個膠帶的照片是否是當時你看到的膠帶？）答：大小大概就是這樣，因為是晚上」、「（問：你逃跑時，被告的人是否是在車子附近？）答：是的」「（問：被告為何要在你的車子附近？）答：我的車比較高，被告要去拿東西，他的頭一定要伸進車內，但是他的槍還是指著我們，我就跟我朋友說一定要跑了」「（問：你逃離到圍牆內才反頭去看被告，那時候被告是直接把車子開走，還是追不到你們才開車走？）答：當我跑20幾公尺後，被告已經在發動車子了」「（問：你看到被告的車子開走後，你有沿途去追他嗎？）答：沒有，我是沿著他車子離去的方向走，並沿途報警」「（問：你剛才回答檢察官、辯護人所稱的那個朋友，是否是己○○？）答：對」「（問：你跟己○○說如果你被綁起來，兩個都會死了，你是用台語或是國語、客語講話？）答：客語」「（問：提示同上他卷第25到28頁，在警訊所述是否實在？）答：實在」「（問：同上他卷第29到31頁，第32到34頁，在警訊、偵查中所述是否實在？）答：實在」「（問：同上他卷第121到122頁，你在檢察官那邊具結作證時所述，是否實在？）答：實在」「（問：對於被告說你是要找他去偷魟魚，有何意見？）答：我不知道有這種事情，我前天也跟朋友去抓魟魚，買了40萬元，我是確實要跟被告買魚，不是要叫他去偷魚」「（問：這次跟被告買魚之前有沒有跟被告交易過？）答：沒有」「（問：你為何這麼信任被告？）答：我常常與我朋友一起去，從去年到現在我們已經賣掉兩百萬元了」「（問：你沒有跟被告交易過，為何會信任被告有魚？）答：我們帶現金在身上，我看到魚之後喜歡才買，不喜歡我可以不買」「（問：你跟被告之前有沒有仇恨過節或是金錢糾紛？）答：不認識」等語（參原審審卷97年2月27日審判筆錄第3至9頁）。
⑵證人即被害人己○○於原審審理時結證稱：「（問：去年的
8月25日你與丁○○來苗栗買魚時，你看到被告穿什麼衣服？）答：大夾克」「（問：被告是在什麼樣的情形下掏出槍，從哪裡掏？怎麼掏？）答：我們那時已經下車了，那天3點多，我們看到已經打雷了，我們在前面，戊○○在後面，我們聽到後面有拉槍機『喀』的聲音，我沒有看到他掏槍的情形」「（問：被告有拿膠帶給你嗎？）答：我看著被告，被告從衣服裡面拿膠帶出來，那個膠帶已經被壓扁了，那個膠帶是我們用的封箱膠帶，米黃色大卷的」「（問：你是否有拿到膠帶？）答：我沒有拿膠帶，被告往車子那邊去，我跟丁○○用客家話交談，丁○○叫我要跑，我那時候很害怕，我就往下跑，丁○○是跳過砂石場的圍牆」「（問：提示他卷第35到37頁，39到40頁，42到43頁，122到123頁，你在警訊及偵查中所述，是否實在？）答：實在」「（問：與被告之前有沒有仇恨過節或是金錢糾紛？）答：完全不認識」等語（參原審審卷97年2月27日審判筆錄第11至12頁）。
⑶卷附苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、扣押物品清單、單程票根、贓物認領保管單、內政部警政署刑事警察局96年9月5日刑紋字第0960134878號鑑驗書、通聯調閱查詢單、照片及扣案之摩托羅拉牌行動電話1支（序號000000000000000號）。
㈢足見被告前開，關於對素不相識之被害人丁○○佯稱魟魚交
易，持槍自高雄北上，購買膠帶，於凌晨時分見面後，知悉被害人丁○○持有大量現金，以進一步深談為由，指示被害人將車開往偏僻地方，持槍拉滑套一下後，對準被害人，喝令被害人等不要動，且要求同行之被害人己○○以膠帶捆綁丁○○，企圖強取丁○○之現金，因被害人等伺機逃逸，致未得逞，嗣搜尋被害人丁○○車上現金未果，將車駕離現場等自白與事實相符。
㈣依上開證人丁○○、己○○於96年9月17日檢察官偵訊時之
證述，被告所持用之槍枝係黑色，金屬製等語，本院審酌：Ⅰ本件案發時間為凌晨3時許；案發地點為僻靜之處；Ⅱ被告持用上開金屬製手槍，拉滑套，發出金屬聲後，喝令被害人不要動且事前準備膠帶，以槍枝強喝令己○○以該膠帶捆綁丁○○，就一般正常而有理性之人，在此情形，均會認為該把槍枝為真槍，具有殺傷人命之能力；Ⅲ以被害人等遇此情形，尚且拋棄丁○○所有之小貨車及放置於車上之30萬元鉅款等情綜合觀之，被害人等之意思決定，於此客觀情形下，直接遭受壓制，已達不能抗拒之程度應可認定；又，被告所使用之前揭不明槍枝，長約15至20公分，已據被害人丁○○證述在卷，其既為金屬材質，客觀上對人之生命身體足以產生危險，應屬兇器，亦堪認定。
㈤被告見被害人等2人逃離後，旋即攜帶前述不明金屬製槍枝
，駕駛上述自小貨車往苗栗市區方向行駛。在其發動車輛及駕駛途中，於一般人的觀察，其確係以具有管領權或所有權之人的地位，在使用該部車輛，於斯時，其業已排除被害人丁○○對該部車輛之所有支配權利，其在明知該部車輛非其所有之下，仍為前述行為，實具有不法所有之意圖。再者，其於當時駕駛該部自小貨車，亦具有搜取證人丁○○置於車內現金之目的，由此益見，其意圖為自己不法之所有，攜帶前述不明金屬製槍枝，欲竊取該部自用小貨車及現金，乃將該部車輛駕駛離開上址無誤。辯護人認本件並未扣得被害人丁○○等人所述的槍枝，並無證據顯示具有殺傷力，係丁○○等人誤以為有殺傷力而不敢反抗；被告駕駛前述自用小貨車離開現場，隨即將之棄置於公館交流道附近，顯見並無據為己有之意，且被告並未取得丁○○之現金，被告之行為，充其量僅構成詐欺未遂、竊盜未遂云云，難以採納。
綜合上述，本件事證明確，被告所辯，應係事後卸責之詞不足採信，其犯行應堪認定。
四、核被告戊○○所為，係犯刑法第330條第1項、第2項之攜帶兇器強盜未遂罪、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，檢察官認被告涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，應有誤會，但因起訴之犯罪事實，與本院認定之犯罪事實，係屬社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官之起訴法條。又被告著手於加重強盜行為的實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑罰減輕之。又被告所犯攜帶兇器強盜未遂罪、攜帶兇器竊盜罪等罪，犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。原審就被告所犯上開強盜及竊盜部分，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第330條第1項、第2項、第321條第1項第
3款、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告正值壯年，但不思以正當方法獲取金錢、財物，為貪圖他人錢財花用，而以不明槍枝強盜被害人財物，並在未得手財物時，另行起意攜帶兇器竊盜上述車輛及現金，惡性非輕。且於上述明確證據之下，否認攜帶兇器強盜、攜帶兇器竊盜犯行，飾詞卸責，並斟酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其執行刑，及就被告所有供犯罪所用之物，依法宣告沒收，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國97年6月25日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
除強盜部分得上訴外，其餘不得上訴如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官粘銘環中華民國97年6月25日