裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國102年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第307號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂孟澤選任辯護人蔡錫欽律師
黃暘勛律師 王芊智 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第31875號），本院判決如下：
主文呂孟澤共同犯如附表所示之販賣第三級毒品，貳罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年。扣案之門號0000000000行動電話壹支（含SIM卡壹張），沒收。未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元與「目小」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、呂孟澤明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「目小」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「目小」提供毒品，呂孟澤則以所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，並負責交付毒品及收取價金，2人共同於附表所示時間、地點，販賣不詳數量、對價均為新臺幣（下同）1000元之第三級毒品愷他命予 陳綉蕙 2次。嗣警偵辦陳綉蕙販賣毒品案件（本院另案審理），對陳綉蕙所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發現上情，於民國101年11月15日10時40分許，前往呂孟澤高雄市○○區○○○路○○○○○號7樓住處搜索，扣得供附表各編號販賣愷他命毒品犯行聯繫所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），與本案無關之愷他命1小包（毛重0.9公克、檢驗後淨重0.814公克）、愷他命吸食器（俗稱K盤）1個等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、高雄市立凱旋醫院101年12月18日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書（本院審訴字卷第16頁），係由檢察機關概括授權由司法警察官送鑑定（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），係依刑事訴訟法第206條、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳綉蕙於偵查中向檢察官所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之處，且其已於本院到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，從而其於偵查中所為陳述，自得為證據。
三、證人陳綉蕙於警詢中之陳述，與審判中陳述之範圍，未盡相同。本院審酌其於警詢中陳述時，因被告呂孟澤未同時在場，較無人情壓力，且甫經查獲即緊接應詢，未及權衡利害關係或受其他不當影響，嗣於審判中到庭接受交互詰問，亦未曾表示員警於警詢中有何違法或不當詢問之情形，其於警詢中陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於審理期日同意為證據使用（本院審訴卷第23頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告呂孟澤對於附表編號1部分，坦認在前開時地與「目小」一起過去跟陳綉蕙見面交易愷他命1000元，愷他命是「目小」的，所得1000元是交給「目小」；附表編號2部分，有交付愷他命予陳綉蕙並收取現金1000元，愷他命是跟「目小」拿的，1000元轉交給「目小」等情，惟矢口否認有販毒犯行，辯稱：附表編號1部分係基於人情幫陳綉蕙找毒品上游，介紹陳綉蕙跟「目小」進行愷他命交易；編號2部分係幫陳綉蕙代購，因「目小」不想過去，就叫我過去交付毒品與收取價金，兩次均無營利云云。經查：
（一）附表編號1即101年8月11日販毒部分
1.證人陳綉蕙於警詢及偵查中均證稱：經提示101年8月11日17時53分13秒、18時18分55秒、18時22分18秒之通訊監察譯文，答稱向被告購買毒品愷他命1000元，於當日18時40分許，在高雄市○○區○○路與自立路口之7-11超商大門交易。又於偵查中證稱：我跟被告買1000元愷他命，是被告本人在我家附近河北路與自立路口之7-11跟我交易。譯文中，被告說「拿1.1給我」之意思，1000元是我買愷他命的錢，100元是他幫我買香煙的錢等語（偵卷第31頁、本院訴字卷第87頁）。並有101年8月11日證人陳綉蕙以門號0000000000行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文，其中17時53分13秒內容要以：【被告：我回去我之前工作地方工作，你如果有想找我，看班的時候打給我。陳綉蕙：有，現在，馬上。被告：馬上嗎？陳綉蕙：ㄟ。被告：你在哪裡。陳綉蕙：我在河北、自立。...陳綉蕙：河北、自立，7-11。】等語、18時18分55秒許：【被告：我們差不多要到了。陳綉蕙：你們要到了，你知道世紀大樓嗎？被告：知道，就上一次那裡嗎？陳綉蕙：對，對。被告：我跟「目小」一起過去的那裡。陳綉蕙：對，對】等語及18時22分18秒許：【陳綉蕙：喂，要下去了。被告：好，你要下來了，我們買一下檳榔。陳綉蕙：阿，幫我買一包香煙。被告：阿。陳綉蕙：拜託阿，七星軟盒。被告：好，等一下拿1.1給我。陳綉蕙：阿。被告：沒事，拜拜。】等語（警卷第8-9頁），所呈現約定交易地點係河北路、自立路口之7-11統一超商與交易價金為1000元等情事相符。
2.證人陳綉蕙雖於審理時證稱：我知道被告有施用愷他命，應該有門路，我請被告幫我調愷他命，我不知道他向誰調，之後被告說會帶一個朋友來，我不知道是「目小」，101年8月11日晚上6點多，我跟被告有在河北、自立路口的7-11見面，但我是跟被告帶來的「目小」交易的，是「目小」拿愷他命給我，我付1000元給「目小」，101年8月11日17時53分此通通話前，我跟被告、「目小」都沒有見面等語（本院訴字卷第49頁反面-50、51、54、56頁）。證人陳綉蕙供述係請被告幫忙找愷他命管道，但不知道被告向何人拿取，8月11日交易前並不知道是「目小」、當日17時53分通話前，並未與被告「目小」見面等情，惟與被告先前於偵查中供述：「（她都沒有問你有沒有毒品，你為何直接轉述等一下拿1.1給我？）在通話之前，我與陳綉蕙、『目小』有碰面，『目小』跟陳綉蕙說他有愷他命，他們沒有留電話，所以當天陳綉蕙打電話給我，我就直接代我朋友轉述說『目小』那邊有毒品。」等語（偵卷第11頁）有所不同。
3.又證人陳綉蕙對於101年8月11日與「目小」交易過程，於本院審理時證稱：「我跟他說我要拿1000。（改稱）我要拿一包。（改稱）我問他『你的是多少？怎麼賣？』。（改稱）我不清楚，忘記了。」等語（本院訴字卷第58頁）。證人對於當日與「目小」之交易過程多次改稱，其於本院審理時供述之可信度，已可質疑。而證人陳綉蕙雖證稱：於偵訊陳述過程心情不平衡、沒那麼冷靜，心理有點慌，沒有記得很清楚等語（本院訴字卷第50頁）。惟本院勘驗證人陳綉蕙於檢察官訊問時之狀態，結果以：陳綉蕙幾乎都能迅速地回答檢察官所問之問題，訊問過程並無不正方法訊問之情事，而陳綉蕙除有時回答問題會低頭俯視下方外，回答時表情自然，並沒有情緒不穩定的狀況，表達陳述時亦清楚且詳細等情，有本院勘驗筆錄在卷可查（本院訴字卷第89頁）。則證人陳綉蕙於審理時之證詞，除與被告先前所辯不同，且多次改稱不確定，相較於偵查中供述時表情自然，陳述清楚詳細，並無情緒不穩定之狀況，當以偵查中之供述較為可採，故證人陳綉蕙於審理中之證詞，應係迴護被告之詞，尚無可採。
4.參以當日陳綉蕙跟被告說，她要下樓了，被告說要買檳榔，陳綉蕙請被告幫買一包香煙，被告應允，並說等一下拿1100元「給我」等情，有前開通訊監察譯文在卷可查。若如被告所辯，當日係與販毒者「目小」一同過去，被告僅係單純在場，而非由被告進行交易，且依陳綉蕙剛才所述，被告先前已告知陳綉蕙，會帶一個朋友過去，被告實可向陳綉蕙提及等一下要將購毒價金1000元及代買香煙100元交付給他帶來的朋友，或係言及等一下1000元要交給所帶來之朋友，100元交給我乙情。益徵證人陳綉蕙當日進行毒品交易對象係被告無疑。
（二）附表編號2即101年8月12日販毒部分
1.證人陳綉蕙於警詢及偵查中均證稱：經提示101年8月12日17時42分13秒、18時12分16秒、18時15分23秒，答稱向被告購買毒品愷他命1000元，於當日18時30分許，在我高雄市○○區○○○路○○○號18樓之3住處內交易等語（警卷第26-27頁、偵卷第31頁）。復於本院審理時證稱：譯文中「你給我過來」，係指我叫被告過來找我，我要跟他拿愷他命，我是跟被告一個人買愷他命，我不知道他是跟何人拿或怎樣等語（本院訴字卷第56頁反面-第57頁）。並有證人陳綉蕙101年8月12日17時42分13秒以門號0000000000行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文：【陳綉蕙：你給我過來，一樣。被告：好，好。陳綉蕙：恩，速速喔。被告：好】等語及同日18時15分23秒：【陳綉蕙：喂。被告：喂，你在哪裡。陳綉蕙：18樓之3阿。被告：100號18樓之3喔。陳綉蕙：ㄟ。被告：我在門口。陳綉蕙：喔。】等語（警卷第10-11頁），所顯示以「一樣」之交易模式，見面交易地點在陳綉蕙高雄市○○區○○○路○○○號18樓之3住處等情節相符。
2.被告雖辯稱：係幫陳綉蕙代購，因「目小」不想過去，就叫我過去交付毒品與收取價金，並無營利云云。惟被告先前辯稱：8月12日，陳綉蕙打電話給我，說要跟「目小」拿東西，剛好我跟「目小」在一起，他叫我去云云（本院訴字卷第24頁）。與證人陳綉蕙前述係向被告購買愷他命，對於被告係向何人拿取愷他命，並不知情乙節，有所不同。況證人陳綉蕙於本院審理時證稱：跟「目小」不是很熟等語（本院訴字卷第54頁反面），被告於警詢中亦供稱：我跟陳綉蕙自100年2月份認識，最後一次聯絡約在101年8月底等語（警卷第5頁正反面）；於本院審理時供述：
與陳綉蕙係一般朋友關係（本院訴字卷第106頁反面），被告與陳綉蕙於101年8月12日認識僅1年多，並無深厚交情，若無營利，被告豈有平白花費時間、精力從憲政路遊藝場（本院訴字卷第24頁）專程至證人陳綉蕙住處，再返回交價金給「目小」之理？
（三）另證人陳綉蕙於本院審理時雖證稱：我跟別人買愷他命，1包大概1200或1300元，重量不知道，而1包1200元之愷他命約施用1天，而101年8月11日、101年8月12日拿的，我都用了1天，我覺得101年8月11日拿的比較便宜等語（本院訴字卷第58-59頁）。而辯護人以證人所述外面購毒價金1包約1200、1300元，而本案皆僅1000元，皆施用1天，故可證「目小」係以成本價賣給陳綉蕙，並無營利意圖等語（本院訴字卷第109頁反面）。惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第三級毒品罪又係5年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，參以被告與陳綉蕙認識初淺，並無深厚交情；「目小」跟陳綉蕙並非熟識，已如前述。加以被告於偵查中供稱：為何陳綉蕙買毒品都要透過我乙節，因為陳綉蕙男友與「目小」有金錢糾紛，雙方鬧的不愉快，所以不想直接通話，才透過我等語（偵卷第12頁）。既「目小」與陳綉蕙之間因前開嫌隙不直接通話，「目小」豈有不營利，而以原價或是低於成本價格轉讓愷他命予陳綉蕙之理。且被告於警詢中供稱：我將錢交給「目小」，他有時候會請我施用愷他命等語（警卷第7頁），而可獲取愷他命施用。故被告與「目小」共同販賣第三級毒品毒品犯行，均係本於營利之意圖所為，堪予認定。本案事證明確，應依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，核被告就附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就附表所示犯行與「目小」有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。前開販賣第三級毒品2罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項雖規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院102年度台上字第2078號、102年度台上字第1525號、102年度台上字第992號、102年度台上字第574號判決意旨參照）。查：附表編號1部分，被告雖於偵查中經提示當日17時53分13秒、18時18分55秒、18時22分18秒與陳綉蕙之通訊監察譯文，答稱：「上述通話內容是毒品交易，賣給陳綉蕙，101年8月11日18時，我是在高雄市○○路、自立路口世界大樓前在我朋友車上，交給陳綉蕙。交易毒品金額1000元」等語（警卷第6頁）；附表編號2部分，被告亦在偵查中供稱：「當天是交易毒品，我將毒品交給陳綉蕙，然後將現金1000元帶回去給『目小』，我將錢交給『目小』，他有時候會請我施用愷他命」等語（警卷第6反面-7頁），而於偵查中承認販賣毒品。惟在本院審理時，否認販賣愷他命，辯稱係幫陳綉蕙代購毒品云云，而為他人「代購」，與自己「販賣毒品」予他人，兩者在刑法上意義迥然不同，被告並未於審理時自白犯行，自難依前開規定減刑。
四、被告行為時23歲，涉世未深，思慮未臻周全，販賣第三級毒品愷他命予陳綉蕙2次，分工角色主要係交付毒品收受價金，因施用愷他命進而受「目小」之託販賣毒品，而得獲取愷他命施用，其犯行次數、所得、分工角色等犯罪情節均屬輕微，實難與大、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等同視之。參以本案查獲之愷他命僅1小包，毛重0.9公克，檢驗前淨重0.827公克、檢驗後淨重0.814公克，有高雄市立凱旋醫院101年12月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（本院審訴字卷第16頁），重量尚屬輕微，而卷內並無其他販賣毒品證據，況被告無犯罪經法院論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，應係偶一為之。另被告於審理時當庭哭泣並稱：我不知道事情會這麼嚴重，以後不會再碰毒品有關的事，知道錯了，請法院給我一次機會，讓我自新好好做人等語（本院訴字卷第109、110反面頁），尚見悔意。綜合前情，本院認縱科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，有可憫恕之事由，就被告前開販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、爰審酌被告為圖牟利，販賣第三級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序、國家健全發展之危害非輕，惟販賣毒品次數2次，所得價金各次均1000元，共2000元，由「目小」提供毒品，被告主要負責交付毒品收取價金分工角色，犯罪情節尚非重大。案發時從事房屋仲介工作，現服替代役，家庭經濟狀況勉持等生活狀況，此有警詢調查筆錄之被告基本資料及被告供述在卷可稽。兼衡其犯後態度，犯罪動機、目的、手段、所生損害、智識程度、品行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
六、沒收部分
（一）扣案之門號0000000000號行動電話1支為被告所有（本院審訴字卷第21頁），供附表各編號販賣愷他命毒品犯行聯繫之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同被告責任共同原則於附表罪項下宣告沒收之。
（二）被告與「目小」共同販毒所得2000元雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同被告責任共同原則，分別在被告共同犯附表罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
（三）扣案之愷他命1小包（毛重0.9公克），檢驗前淨重0.827公克，檢驗後淨重0.814公克，有高雄市立凱旋醫院101年12月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（本院審訴字卷第16頁），雖係被告所有，然被告稱係供施用（本院訴字卷第103頁反面），而被告尿液檢驗結果呈愷他命陽性反應，有卷附高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年12月04日尿液檢驗報告可參（偵卷第23-24頁），參以扣案之愷他命量小，被告辯稱係自己施用，並非不可採信。另愷他命吸食器（俗稱K盤）1個，亦無證據證明與本件販賣毒品犯罪有何關連，無庸為沒收或沒收銷燬之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務中華民國102年8月13日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官林柏壽法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月20日
書記官蔡靜雯附表：販賣愷他命予陳綉蕙┌──┬──────┬──────────┬───────────┐│編號│時間│交易方式│所犯之罪及所處之刑││├──────┤││││地點│││├──┼──────┼──────────┼───────────┤│1│101年8月11日│由陳綉蕙於101年8月11│呂孟澤共同犯販賣第三級│││18時40分許│日17時53分13秒以門號│毒品罪，處有期徒刑叁年││││0000000000號行動電話│。扣案之門號○○○○○││││與呂孟澤所有之門號│○○○○○號行動電話壹││├──────┤0000000000號行動電話│支（含SIM卡壹張），沒│││高雄市三民區│聯絡，表明欲購買愷他│收。未扣案之販毒所得新│││河北路與自立│命，約定在左列地點交│臺幣壹仟元與「目小」連│││路口之7-11統│易。後呂孟澤及「目小│帶沒收，如全部或一部不│││一超商門口│」一同前往。18時22分│能沒收時，以其等財產連││││18秒到場時，呂孟澤與│帶抵償之。││││陳綉蕙聯絡，陳綉蕙請│││││呂孟澤代買1包香煙，│││││呂孟澤說「等一下拿│││││1.1給我」，表明毒品│││││價金1000元與購煙之│││││100元。於左列時間、│││││地點，由呂孟澤交付對│││││價1000元之愷他命毒品│││││予陳綉蕙，並收迄價金│││││。後轉交1000元給提供│││││愷他命之「目小」。││├──┼──────┼──────────┼───────────┤│2│101年8月12日│由陳綉蕙於101年8月12│呂孟澤共同犯販賣第三級│││18時30分│日17時42分13秒以門號│毒品罪，處有期徒刑叁年││││0000000000號行動電話│。扣案之門號○○○○○││││與呂孟澤所有之門號│○○○○○號行動電話壹││├──────┤0000000000號行動電話│支（含SIM卡壹張），沒│││陳綉蕙位於高│聯絡，表明欲購買愷他│收。未扣案之販毒所得新│││雄市三民區河│命，並約定在左列地點│臺幣壹仟元與「目小」連│││北二路100號│交易，「目小」提供毒│帶沒收，如全部或一部不│││18樓之3住處│品，由呂孟澤於左列時│能沒收時，以其等財產連│││內│間、地點，交付對價│帶抵償之。││││1000元之愷他命毒品予│││││陳綉蕙，並收迄價金。│││││後轉交1000元給提供愷│││││他命之「目小」。││└──┴──────┴──────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。