裁判字號：最高法院88年台上字第7447號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七四四七號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二四二九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第三二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主○上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○之部分自白，證人岳○鑾於警局所證，及喬裝為男客之警員洪○宏於第一審所證。復有登記負責人為上訴人之天天來視聽理容店營利事業登記證影本一份在卷，及扣案之宣傳海報一張、宣傳卡片三十張可資佐證。而上開海報之內容為：畫面上有六位女性模特兒，都著性感低胸服裝，除了顯示店名、地址外，另有載：「千萬超級裝潢使你非來不可，親臨不一樣的服務，別家沒有的貨天天來都有，精選全國帥妞佳麗名」及「大彰化獨創天生贏家俗擱大碗，與眾不同的享受」等字樣，並據檢察官勘驗確實，有勘驗筆錄在卷可憑等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載意圖營利，使人為猥褻之行為為常業犯行。因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯伊未有何容留、媒介女子與男客為性交易之行為，男客帶岳○鑾出場作何事伊不清楚云云，及證人黃○霞所證未與上訴人談妥如有該理容店小姐前往休息，由該理容店付款之事宜，而係由伊向前往休息之小姐收費等語，均不足採信。已依據卷內資料詳予指駁與說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則。上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。上訴意旨又以其所經營之理容店係為客人從事按摩行為，從未主動促使何人與男客人進行猥褻或姦淫之性交易行為，刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在姦淫而已著手實行，即為姦淫行為，不得論以猥褻，並引用本院六十三年台上字第二二三五號判例，指稱原判決有適用法則不當之違法云云。惟查上訴人在其所經營天天來視聽理容店容留岳○鑾，在該理容店內，由其媒介不特定之男客予岳○鑾為男客按摩，再於上訴人知情下，允由岳○鑾與男客就進行猥褻及姦淫之性交易加以招徠，而於男客與岳○鑾達成性交易之協議後，由男客與岳○鑾同至理容店之九樓上訴人所安排之賓館實際進行性交易（即所謂全套），抽頭圖利，因岳○鑾非良家婦女，從而僅論以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪，原判決已於理由內說明綦詳，且上揭判例意旨係指若行為人意在姦淫，而已著手實行且已達於用強程度，縱令未達目的，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻，核與本件上訴人之所為不相適合，自無適用之餘地，上訴意旨引用該判例認原判決有適用法則不當之違法，顯非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十八日
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