裁判字號：最高法院88年台上字第7354號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三五四號
上訴人即自訴人 翁登崑
翁石貴 翁永寧 翁重鈞 被告甲○○右上訴人等因自訴被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第三○八號，自訴案號：台灣嘉義地方法院八十五年度自字第一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於諭知被告甲○○被訴違反公職人員選舉罷免法部分無罪之判決，改判諭知免訴，固非無見。惟查：公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，並意圖散布於眾，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演說或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，係同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第九十二條之意圖使候選人不當選，散布虛構事實罪之犯罪構成要件，應認係法規競合而擇一適用選罷法第九十二條規定論處，為本院目前一致之見解。但按法規競合，因其犯罪行為只有一個，被害法益亦屬單一，只因法規之錯綜關係而同時符合數法條之犯罪構成要件，其性質為實質上之一罪，不容將其一個行為割裂，而就其部分行為分別論以數罪。倘予割裂判決而其中一部分判決為不得上訴於第三審，其他部分係得上訴而正在第三審上訴中者，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，其第三審上訴之效力自及於實質上一罪不可分之未上訴部分，應視為全部上訴，因而該未上訴之違法判決當無確定力可言，第三審法院仍應就全部犯罪行為予以審判。縱第三審判決僅針對上訴部分諭知撤銷發回，亦應認其撤銷發回之效力及於全部，第二審法院仍應就全部犯罪行為予以判決，不得認該「不得上訴」部分已經判決確定，其既判力且及於全部，而逕對「諭知發回更審」部分，為免訴之判決，此於審判不可分之裁判上一罪之情形，基於同一法理，亦同。本件自訴意旨略稱：被告甲○○為案外人 曾振農 之妻，因曾振農與自訴人翁重鈞均登記參選民國八十四年嘉義縣地區第三屆之立法委員選舉，被告為求使翁重鈞落選，以助曾振農獲選，乃基於概括之犯意，為誹謗自訴人翁登崑、翁石貴、翁永寧、翁重鈞等人之家族，先後於㈠八十四年十一月二十八日發布新聞稿，謂以「這場立委選是一場『認真拼懶惰的』選舉，但是翁重鈞一再歪曲事實，抹黑對手的表現看來，還應該是一場『老實的』拼『白賊的』的選舉」、「曾振農是拿鋤頭，做黑手出身的，……當然不會像學新聞出身的翁重鈞所那麼的『唬記者』，搞形象……大聲說出老實話的曾振農不是翁重鈞所說的霸道，反而嘴邊在喊『反金權』樁腳卻去大買票，翁重鈞才是『大假仙』」。㈡同年月三十日又向中國時報、聯合報、自由時報、中華日報等各大報社發布新聞稿，謂以：「翁重鈞家族做軍糧是嘉義地檢署公文書上的記載……曾振農揭發翁重鈞做軍糧，原來只在打擊特權，翁重鈞不知虛心檢討，還以司法動作在媒體造勢，試圖混淆視聽，真是不可原諒」云云，散布不實之事，足以生損害於自訴人等情。依此事實，被告如果成立犯罪，應係同時符合刑法第三百十條第一項或第二項，及選罷法第九十二條之犯罪構成要件，而應依法規競合之法理，擇一重之選罷法第九十二條論處，無從割裂為誹謗及違反選罷法二罪，而予分別判決，縱原審前審認其行為之一部應成立誹謗罪而予論處，其餘部分尚與選罷法第九十二條之犯罪構成要件有間，予以無罪之諭知，但無罪部分既經檢察官及自訴人等分別提起上訴，並經本院就上訴部分判決諭知撤銷發回更審，依上開說明，實質上一罪之全部自均已回復至原審未判決前之狀態，原審仍應就全案予以審判，乃原審不察，竟以誹謗罪部分已經判決確定，而被告被訴違反選罷法部分與誹謗罪間又屬法規競合關係，為誹謗罪判決既判力所及，予以諭知免訴，自有未當，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月三十日