裁判字號：最高法院88年台上字第7391號刑事判決
裁判日期：民國88年12月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七三九一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第三九三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二六七三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係台北市○○○路○段○○號六樓之○○○影視傳播公司負責人，自民國八十五年十一月十八日起，連續在報上刊登徵求行政秘書廣告。同月二十七日下午三時三十分許，被害人邱○○前往應徵，被告竟萌生姦淫之念，誆稱因工作需要，須至他處拷貝電腦磁片，被害人不疑，隨同前往。同日下午四時三十分許，被告以機車後載被害人至台北市○○○路○○○號十樓之十七套房內，旋將房門鎖上，開啟電腦佯裝講解。未幾，即伸手搭在被害人肩膀並摟其腰部，被害人驚恐閃躲，被告進而以雙手搭在被害人肩膀，將其推倒在床上，以身體壓住，至使不能抗拒，並強行脫去其上衣及褲子，強吻其臉部、胸部，著手姦淫，惟陰莖於磨擦被害人外陰部時，因射精而未插入女陰，致未得逞等情。因而維持第一審論處被告對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫之未遂罪刑之判決，固非無見。
惟查：㈠性侵害犯罪防治法業於八十六年一月二十二日公布施行，0月000日生效，依該法第十六條規定，性侵害犯罪之案件，審判不得公開。但經被害人同意，如被害人已死亡者，經其配偶及直系血親全部之同意，不在此限。本件依原審審判筆錄記載，原審於八十六年十一月七日上午十時十分之審判期日，係「在本院第五法庭公開審判」，惟稽之卷內資料，並無被害人同意公開審判之表示，原審遽將審判程序予以公開，其所踐行之訴訟程序，即非適法。㈡原判決認定被告之陰莖摩擦被害人外陰部時射精，尚未插入女陰，致強姦未能得逞等情，係以上開事實業據被害人在警訊及偵、審中指訴甚明云云，為其證據之一（見原判決第二頁正面第九行）。惟被害人於警訊、偵查及第一審先後供稱：「……並用他（指被告）的陰莖摩擦我的下體，大約五分鐘至十分鐘，我掙扎了很久， 麻男 就自己起來（麻男有無射精我並不知道）……」、「……後來我的下體被一個東西插進去，我覺得很痛有濕濕的，當時我全身被壓著……」、「當時他有進入，且我下體很痛」等語（見偵查卷第八頁背面、第三九頁、第一審卷第三五頁背面）。依此供述觀之，被告之陰莖似已插入被害人之女陰而屬既遂；原判決認定被告之陰莖尚未插入女陰，與所採之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈢被告一再辯稱案發當日下午五時十分許， 伊載 被害人至其機車停放處後，再回公司，旋有范○○、湯○○進入公司理論；但范○○及湯○○接獲被害人電話時，係分別在松山及永和，如何於數分鐘內至公司理論並向警局報案，恐係其等設局陷害云云。原判決僅泛謂證人范○○及警員胡○○均證稱本案之報案時間係當日下午七時許，而認被告所辯不足採信（見原判決第二頁背面第七至十三行）。惟依警方刑事案件移送書「拘捕時間」欄記載之時間為「八十五年十一月二十七日十七時三十分」（見偵查卷第一頁）。證人即製作筆錄之刑事小隊長林○○亦證稱：「他們（指被害人等）約下午五點到分局，因到現場收搜回來後再製作筆錄時間約二十二時五十分」等語（見原審卷八十六年十月一日訊問筆錄）。被害人之母於警訊亦稱：「（被害人）今日下午十五時許告訴我要出去應徵工作後即外出，至十八時三十分接到貴分局通知才知道我女兒遭到強暴」等語（見偵查卷第十一頁），核與證人范○○及胡○○之證言，不相一致。原判決未說明上開證據何以不足採憑之理由，亦難謂無判決不載理由之違法。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二十八日
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