裁判字號：最高法院94年台上字第646號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六四六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
3弄15號2樓（另案在監執行）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月二十三日第二審判決（九十三年度上重訴字第一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二○五○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國九十一年四、五月間某日，在台北市南港區某地，因綽號「二哥」之成年男子欠其賭債新台幣（下同）一百八十萬元，而質押第一級毒品海洛因（合計淨重六百八十九點八二公克、包裝重二十八點八六公克）予被告，惟「二哥」久未取回，被告竟意圖販賣而持有該第一級毒品，嗣經警方於同年十月十七日十八時許，在台北縣板橋市○○路○段○號二十四樓查獲海洛因毛重十七點一公克，並由被告帶同警方人員於同晚在同縣中和市○○街○○○號三樓之三查獲海洛因毛重六百九十三公克（合計淨重六百八十九點八二公克、包裝重二十八點八六公克），及被告所有供販賣毒品預備之電子磅秤二台、塑膠分裝袋一千八百個等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處被告意圖販賣而持有第一級毒品罪刑。並以公訴意旨另以被告於不詳時地，意圖販賣而向姓名年籍不詳之人，以不詳價格販入第二級毒品安非他命，嗣分別於不詳時間及九十一年九月中某日，在不詳地點及台北縣新莊市○○街○○○號地下一樓小林撞球場內，以一、二十萬元不等之價格，連續販賣安非他命予「以豐」、Ａ１及不特定人等，因認被告涉有販賣安非他命之罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告此部分之犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：㈠、原判決係認定綽號「二哥」之男子為質押所欠賭債而交付被告海洛因一包，被告因「二哥」久未取回，始意圖販賣而持有該海洛因。理由中並以「從被告所述之九十一年四、五月間綽號『二哥』之人寄放，至九十一年十月十七日被警查獲止，時間相近約半年，如被告係為販賣而販入該第一級毒品海洛因，自不可能放置約近半年之時間未賣，使自身之款項無從週轉之理，是被告稱綽號『二哥』之人欠其賭債一百八十萬元，而一次將第一級毒品海洛因質押在被告處，嗣後找不到綽號『二哥』之人，其始意圖販賣而持有，以資變現，尚符常情」，而謂「被告所述其係意圖販賣而持有該第一級毒品為可信，尚無積極之事證足資證明綽號『二哥』之人質押於被告時，被告係為販賣而販入」（見原判決第三頁第十二行至次頁首行），即認被告係於持有前揭海洛因約半年後，始萌生販賣之意圖。然原判決於事實欄中係記載「甲○○明知海洛因經毒品危害防制條例第二條第二項列為第一級毒品，不得運輸、販賣、持有、施用，『竟基於意圖販賣營利之犯意』，於九十一年四、五月間某日，在台北市南港區某地，因真實姓名年籍不詳綽號『二哥』之成年男子欠其賭債一百八十萬元，而質押第一級毒品海洛因予甲○○」（見原判決第二頁第十至十五行），即認被告係基於販賣營利之意圖而收受前揭海洛因。其事實認定前後歧異，與理由論述亦屬不相適合，自有判決理由矛盾之違法。又依卷附被告之全國前案紀錄表及卷內資料以觀，被告除有施用安非他命之犯行外，似無施用海洛因之紀錄，其在第一審除供稱沒有施用海洛因外，並自承每月僅有四、五萬元之收入（見一審卷第一○八至一○九頁），顯見其經濟狀況尚非富裕，平時且須支付施用安非他命之毒品費用，則其既不施用海洛因，茍非以販賣之意圖而販入，何以接受對之一無所知且無法聯繫之不詳姓名之人淨重達六百八十九點八二公克之鉅量海洛因作為一百八十萬元債務質押？原審就此未詳加勾稽，並於理由中說明論列，即遽採被告之辯詞為其有利之判斷，亦有調查未盡及理由欠備之可議。㈡、原判決雖以「查扣之安非他命雖多達一百零一公克，然被告染有施用第二級毒品安非他命惡習多年，其毒癮不低，以被告供稱每日吸食一至二公克而言，該扣案之安非他命一百零一公克至多可施用約一百日到五十日」，而謂被告所辯其持有安非他命一百零一公克係供自己施用為可採信。惟依卷附法務部調查局九十三年五月三日調科壹字第○九三○○一六三五八○號函說明三之㈡所載「……一般甲基安非他命一日口服劑量為2.5mg（另有文獻指出一次劑量為25-50mg，一天可一至三次）、肌肉注射劑量為15-20mg、靜脈注射劑量為10-15mg。
若一次服用劑量達一公克，則有致死之危險」（見原審卷第七九頁），足見以口服方式，一天最多僅可服用150mg（即0.15公克，1milligram即一毫克等於千分之一公克）之劑量。被告所稱其每日施用安非他命一至二公克，顯較一般高施用劑量多出六點六六至十三點三三倍，且如係以口鼻吸用每次之最高劑量，其每日至少吸用二十次至四十次，縱使二十四小時不眠不休吸用，其亦須每小時吸用零點八三次至一點六六次，均顯與常情有悖。而被告所辯施用安非他命之劑量是否屬實，攸關其有無基於營利意圖而販入或意圖販賣而持有該毒品等之事實認定，原審自應詳加調查審認，乃竟置上開函詢之文獻資料於不論，即遽採被告所辯猶待究明之說詞為判決基礎，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十五日
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