裁判字號：最高法院94年台上字第641號刑事判決
裁判日期：民國94年02月03日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六四一號
上訴人甲○○
11樓上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第四七九○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第四一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○在桃園縣桃園市○○路○○○號一樓經營順達電視遊樂器材租售店，販賣電視遊樂器程式遊戲光碟片，自民國八十七年十月間起，以每月新台幣（下同）二萬七千元之代價僱用已判刑確定之 廖凱堅 為店員，上訴人與廖凱堅均明知「PS」設計圖樣係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）為商標註冊登記，享有商標專用權，仍在專用期間內（專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止）；「SEGA」設計圖樣則係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向智慧財產局為商標註冊登記，享有商標專用權，仍在專用期間內（專用期間自八十三年七月一日起至九十三年六月三十日止）係相關大眾所共知之商標，竟意圖欺騙他人，共同基於概括之犯意，未經新力公司、西雅公司之同意或授權，自八十七年十月間起至八十八年三月六日止，向綽號「阿壽」者，以每片三十元之價格販入使用相同「PS」、「SEGA」商標圖樣之光碟，明知該仿冒光碟並非新力公司、西雅公司所生產，光碟內且偽載「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」（中譯：經新力電腦娛樂股份有限公司授權）；「ProducedbyorunderlicensefromSegaEnterprises,Ltd」（中譯：經西雅企業股份有限公司生產或授權）等文字，足以對外表示該光碟係新力公司、西雅公司所生產用意之證明，於販入後即以每片五十元之價格出售予不特定顧客，而行使偽造準私文書，足以生損害於新力公司及西雅公司。嗣於八十八年三月六日下午四時許，在上址租售店內經警查獲，並扣得仿冒新力公司、西雅公司之光碟，合計三千一百九十片、光碟片目錄十八本。其後又於同年五月二十七日下午二時五分許，在同所再查獲仿冒新力公司之光碟一百七十五片、仿冒西雅公司之光碟四十五片等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決以：扣案之光碟經勘驗結果，將新力公司、西雅公司之主機開啟後，分別出現「SONY」、「SEGASATURN」文字（第一畫面），若置入光碟並啟動，除顯示上開第一畫面外，於進入遊戲畫面時（第二畫面），其上分別出現「PS設計圖」及授權文字；「SEGAPRODUCEDBYORUNDERLICENSEDFROMSEGAENTERPRISE
LTD」文字。然將新力公司光碟置入西雅公司主機；或將西雅公司光碟置入新力公司主機，則不會出現上開第二畫面之資料，足徵第一畫面係由主機出現之資料；第二畫面則是從光碟讀取顯示。上訴人雖辯稱，以「BLEEM!ER」遊戲模擬器操作扣案之光碟，係直接進入遊戲程式，並未顯示前揭商標及文字，足認該商標及文字，均係由主機內取讀之結果，並非存在於光碟。惟模擬器係以轉檔之方法操作，未經轉檔部分之畫面，即不會出現，在設計上本得跳過載有商標及授權文字部分之檔案，直接進入遊戲檔，此乃眾所週知之事實。因認上訴人之行為，係犯修正前商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項行使偽造準私文書之想像競合犯。然查，新力公司、西雅公司所生產「遊戲主機之硬體架構與軟體之資料處理格式，為廠商專有技術，並未對外公開」（見原審卷第一宗第二三八頁背面，財團法人資訊工業策進會函）。依其情形，該兩家公司所生產之主機（硬體）與光碟（軟體）既分屬其專有技術，則彼此之間即不相容。從而將新力公司光碟置入西雅公司主機；或將西雅公司光碟置入新力公司主機，均不會出現前揭第二畫面（即商標或授權文字）之資料，此仍當然之結果，亦即根本不能執行第二畫面以下之動作，則第二畫面（即商標或授權文字）之資料，究竟存在於「主機」或「光碟」？仍非無疑。此觀上訴人以「BLEEM!ER」遊戲模擬器操作扣案之光碟，係直接進入遊戲程式，並未顯示「商標」或「授權文字」自明。原判決雖以：模擬器係以轉檔之方法操作，未經轉檔部分之畫面，即不會出現，在設計上本得跳過載有商標及授權文字部分之檔案，直接進入遊戲檔，此乃眾所週知之事實。惟刑事訴訟法第一百五十七條所稱無庸舉證之「公眾週知之事實」，係指具有通常知識經驗之一般人所通曉且無可置疑而顯著之事實而言，如該事實非一般人所知悉或並非顯著或尚有爭執，即與公眾週知事實之性質，尚不相當，自仍應舉證證明，始可認定，否則即有違認定事實應憑證據之法則（本院八十六年臺上字第六二一三號判例參照）。所謂模擬器「在設計上本得跳過載有商標及授權文字部分之檔案，直接進入遊戲檔」，是否與事實相符？除具有軟、硬體專門知識之人員外，一般人是否均可通曉且無可置疑？已有研求餘地。況上訴人對此尚有爭執，且抗辯應由告訴人舉證（見原審卷第二宗第十四頁）。原審未予究明，即逕認係「公眾週知之事實」，亦嫌速斷。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人所販賣之光碟分別有新力公司之「PS」商標圖樣及其授權文字；與西雅公司之「SEGA」商標圖樣及其生產或授權文字（見原判決第三面第一至七行）。惟依其理由之說明，涉案之第二畫面除出現新力公司之「PS設計圖」及其授權文字；與西雅公司之「SEGAPRODUCE
DBYORUNDERLICENSEDFROMSEGAENTERPRISELTD」文字外，並無西雅公司之「SEGA」商標圖樣（見原判決第五面第二至四行）。原判決認定之事實，與所採用之證據已不相適合。又上訴人所販入盜版光碟之「片名」，依原判決附表記載，計有「路行鳥大冒險」等三百餘種，除非該三百餘種不同「片名」之光碟，均屬新力公司或西雅公司生產之產品，方有於「盜拷」時將其片頭之商標圖樣、授權文字一併「複製」之可能，但告訴人於檢察署提出告訴時，並未主張侵害其著作權，故檢察官僅就違反商標法提起公訴，究竟實情如何？原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。㈢、上訴人行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並自公布日起六個月後施行，原判決據以論罪之修正前第六十三條已修正為第八十二條，且該法條規定「明知為『前條』商品而販賣」罪，所稱之「前條」即第八十一條（修正前為第六十二條），其構成要件亦已修正，原判決未及為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十六日
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