最高法院94年度台上字第614號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第614號刑事判決

裁判日期：民國94年02月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第六一四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在台灣台中監獄台中分監執行）甲○○
號（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月二日第二審判決（九十三年度上訴字第三０八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二八一六、一七八五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○連續轉讓第一級毒品，及被訴販賣第二級毒品，暨甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（乙○○連續轉讓第一級毒品、被訴販賣第二級毒品及甲○○部分）本件原判決撤銷第一審論處被告乙○○共同連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪刑及論處被告甲○○共同販賣第一級毒品罪刑部分之判決，就乙○○共同連續販賣第一級毒品部分，變更起訴法條，改判論處乙○○連續轉讓第一級毒品罪刑，就乙○○販賣第二級毒品，及甲○○部分，均改判諭知無罪。固非無見。惟查：㈠、據證人 林策真 於警詢時證陳：警方在伊身上查獲之海洛因一包，係伊打電話向綽號「 阿海 」（乙○○）購買的，「阿海」叫伊在台中市○○○路○○○巷土地公廟旁等候，結果是綽號「 阿凱 」的甲○○送交海洛因予伊，並指認甲○○即係綽號「阿凱」之人（偵字第二八一六號卷第十八頁反面、第十九頁）；於檢察官偵查時，亦證述：查獲的毒品是向綽號「阿海」購買的等語（第一審卷㈡第一四一頁）。雖其後翻稱：海洛因係乙○○無償轉讓，被警查獲的海洛因一包是乙○○叫一不詳年輕人送交予伊的，並非甲○○云云，但其既謂不認識甲○○，甲○○亦為相同之供述（一審卷㈠第十七頁、第五十一頁），如若屬實，以張、林二人既互不認識，何以林策真於警詢時，竟會無端指陳並指認素不相識之甲○○即係送交其毒品之人？又乙○○既稱：「我吸毒吸到沒錢，我都跟地下錢莊借錢」（一審卷㈠第九十頁），林策真亦稱：「與乙○○只是普通朋友，交情不是很好」（一審卷㈡第六十三頁）。倘屬無訛，則以乙○○之經濟並不富裕，竟須向地下錢莊借款購買毒品，其與林策真亦僅係普通朋友，並無特殊交情，其是否竟先後三次無償提供海洛因予林策真吸食？亦值研酌。另據 張仕仁 證稱：伊於民國九十一年一月底曾向「阿海」買過一次海洛因，是與 謝聖凰 一起去買的，並指認乙○○即係「阿海」（毒偵字第三八七號卷第二十二頁反面）；證人謝聖凰亦證陳：共向乙○○購買二次海洛因，案發當日與張仕仁正欲向乙○○購買海洛因（毒偵字第三八七號卷第二十七頁正、反面），二人其後雖亦翻異前供，均為乙○○有利之證言。原審對此並以張、謝二人均涉犯施用毒品罪，如其等供出毒品來源，即可獲邀減刑利益，難期二人為客觀無私之陳述，而不採信二人上開不利於乙○○之證言。但謝聖凰既亦供陳其海洛因係與乙○○一起向「阿本」購買，乙○○並曾帶其去找過「阿本」，為警查獲當日，亦係欲向「阿本」購買海洛因（第一審卷㈠第一六八頁），而乙○○則謂：「阿本即為羅和本」（第一審卷㈠第一七六頁）。如果不虛，則以羅和本既亦同時同地為警一併查獲，張、謝二人苟欲邀減刑寬典，據實陳述即可，是否有於警詢時均為虛偽不實之陳述，嗣後始翻稱係向羅和本購買之必要，亦值深入詳酌。實情為何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審未根究明白，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自有未當，難謂適法。㈡、證人 藍慶義 於警詢及檢察官偵查時，均為曾向乙○○購買一次安非他命之不利證述（毒偵字第三八七號卷第二十四頁反面，第一審卷㈡第一三三頁），原審如認其上開供述尚有可疑，為發現真實，非不可再度予以傳喚，詳細調查，乃原審既亦認有予調查之必要，竟又於傳喚二次未到後（原審卷第二二三頁、第二六三頁之二），即未再予傳喚調查，復未說明如何已無調查必要之理由，遽以藍慶義亦因涉犯施用毒品罪，經警移送偵辦，其可因供出毒品而獲減刑利益，與乙○○之利害對立，難期其為客觀無私之陳述，認其上開證言尚難採為乙○○不利之證據，亦嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分違法，非無理由，此部分認均應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（乙○○連續轉讓第二級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告乙○○有連續轉讓第二級毒品安非他命予 陳春美 施用之犯行，已詳細敘明其採證認事之理由。對證人藍慶義所稱：安非他命是乙○○放在桌上，伊自己拿來施用，乙○○有同意讓伊施用，並未向伊要錢云云，如何不足採信，且此部分並未據起訴，第一審復認此部分與上揭判決有罪之轉讓安非他命予陳春美施用部分有連續犯之裁判上一罪關係，故毋庸為任何諭知，亦已詳加說明。檢察官上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒以藍慶義之上開證言並無違常情，據以指摘原審未予採信為違背法令，係以主觀片面意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，依上開說明，自非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年二月三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月十五日
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