裁判字號：最高法院90年台上字第4707號刑事判決
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四七○七號
上訴人甲○○
丙○乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國九十年五月十五日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第七七○六號）後，丙○不服提起上訴，甲○○、乙○○部分經原審法院依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案，經台灣台中地方法院判處有期徒刑十月，於民國八十四年九月三十日執行完畢。上訴人丙○、乙○○係香港人，明知海洛因係毒品，不得販賣，竟與成年人 李志毅 （綽號Michel）、 蔡宗哲 及香港毒販綽號「老闆」、「 阿成 」之不詳姓名成年男子，基於共同在台灣販賣毒品海洛因牟利之犯意聯絡，先由「老闆」指示丙○、乙○○先後於八十四年十一月二十一日及同年十二月十二日入境台灣，居住於以不知情之 梁瑞萍 （丙○胞姊）名義承租之台北縣板橋市○○路○○○巷○○號四樓房屋，進行販毒佈署工作。八十五年二月上旬某日，丙○、乙○○受「老闆」指示與香港來台定居之李志毅共同謀議毒品交易事宜，約定分工方式為由丙○負責安排，乙○○擔任「交通」攜帶毒品交與李志毅，而李志毅則負責與國內大盤毒販交易毒品，並安排蔡宗哲駕駛不知情之 李治華 所有牌照號碼ＩＷ－七○九七號自用小客車為交通工具進行毒品交易，由「老闆」以使用行動電話、呼叫器聯絡之方式，分別指示丙○交易細節及與李志毅談妥交易價格後，以「一手交錢，一手交毒品」之方式進行毒品交易。嗣於八十五年三月上旬某日晚上，丙○又受「老闆」之指示，赴台北市○○街荷蘭餐廳向「阿成」拿取毒品海洛因重約二公斤餘，以丙○所有如附表貳編號一至九所示工具將粉狀毒品海洛因壓縮成每大塊約三百五十公克重之塊狀毒品海洛因，以便售予國內大盤毒販。丙○隨後即於八十五年三月三十日十五時許，安排乙○○攜帶海洛因二塊，赴台北市○○○路○段中心診所與李志毅會合，再由蔡宗哲駕駛上開自用小客車搭載乙○○、李志毅二人赴台北縣新店市○○路、建國路口同仁醫院附近，與意圖販賣營利而販入毒品之甲○○完成毒品交易，得款新台幣（下同）九十八萬元，交易完成後，為法務部調查局北部機動工作組人員當場查獲乙○○、李志毅、蔡宗哲、甲○○等四人，並在甲○○當時所駕駛ＱＧ－三五九○號小客車內扣得甫販入擬供販賣與不特定人之毒品海洛因二塊（驗後總淨重六八三點一四公克，包裝重二○點七九公克，純度為百分之八十五，純質淨重五八○點六七公克，如附表壹編號二所示）。並當場扣得乙○○等販毒所得贓款九十八萬元。旋即循線至丙○租住處查扣丙○等尚未出售之海洛因（驗後總淨重一三五二點八五公克如附表壹編號一所示）及丙○所有供販賣毒品所用如附表貳編號一至九所示之物品等情。係以上開事實，業據上訴人甲○○、乙○○及共犯李志毅、蔡宗哲坦承不諱，上訴人丙○於法務部調查局訊問時及偵查中亦所是認，並有當場查獲之海洛因二塊及販賣所得之贓款九十八萬元，另在丙○住處查獲之海洛因及供販毒所用之如附表貳編號一至九所示之物品扣案足憑。而該扣案如附表壹所示之物，係屬毒品海洛因，其重量純度有如該附表所示，亦有法務部調查局八十五年五月八日第00000000號及第00000000號鑑驗通知書附卷足憑，為其所憑之證據及認定之理由。而以丙○嗣雖否認有參與販賣毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品海洛因，且並不認識李志毅、蔡宗哲、甲○○，根本沒有和渠等聯絡過，伊住處所放毒品是八十五年三月二十九日下午，因乙○○另外有約，叫伊去台北市○○街的荷蘭餐廳幫他朋友「阿成」拿回行李放在伊住處，伊拿回來後才發現是毒品及一些工具，但伊不知乙○○等人要販毒云云，乙○○雖不否認有上開販毒之犯行，但亦附和其詞，辯稱：係調查局要伊把毒品供出來，因為招供才可以減刑，伊是為了減刑所以才把丙○供出來，伊不認識李志毅，根本沒有和李志毅聯絡過，八十五年三月三十日被查獲之二塊海洛因是伊去丙○那兒拿的，丙○沒有交代伊販賣海洛因，是香港賣毒品的「老闆」託伊放在丙○那裡的，伊當初也不知是毒品，是後來才知道等語。然查丙○於法務部調查局訊問時，已承認係接到香港「老闆」之指示，曾與李志毅會面商議毒品交易細節，且渠等商議之際，乙○○亦在場（偵查卷第六頁）。核與乙○○於調查局訊問時供稱渠與丙○於八十四年底來台，進行販毒佈署工作時，即曾在台北市中心診所認識綽號Michel港籍男子（指李志毅）及綽號「 阿強 」的台籍男子，並瞭解渠等係為日後販毒交易之對象等語（偵查卷第十三、十四頁）相符。乙○○於原審法院訊問時且稱：「（是誰要你這麼做〔按：指販賣毒品〕﹖）是老闆。」「（老闆姓名﹖）是香港人，我不知道姓名。」「（在何處要你幫他賣的）﹖在台灣，他以行動電話與我聯絡的，因為我有打電話回去，所以他知道我的電話，他主動打電話來台灣要我幫他賣毒品。」「（你來台灣就住在丙○以他姊姊名義所租的房子﹖）我與丙○一起住沒錯。」「……（你們到現場所搭的車子是何人借來的﹖）是蔡宗哲借的，是他開車載我的」等語（原審法院重上更㈣卷第六十七頁）。而共犯李志毅得知丙○、乙○○均坦承犯行後，亦坦承犯行，以求從輕發落（偵查卷第二十六頁）。共犯蔡宗哲於調查局訊問時亦承認李志毅曾帶渠至台北市○○○路某餐廳與乙○○會晤，當時丙○亦在場等情（偵查卷第三十四頁背面），足見丙○確有參與本件販賣毒品之犯行。參酌乙○○供出毒品係丙○交付其持以販賣，僅係供出丙○為本件之共犯，並非供出毒品之來源而被查獲，仍無得減輕其刑之適用。因認丙○、乙○○所辯均無可採，於理由內予以指駁。查海洛因係屬肅清煙毒條例所指之毒品，不得販賣。上訴人等販賣海洛因，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人等行為後，肅清煙毒條例已於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年月二十二日生效，比較新舊法有關販賣毒品（第一級毒品）罪之法定刑，以修正前之肅清煙毒條例之規定有利於上訴人等，自應適用行為時之舊法。按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立。甲○○於原審已承認其購買被查獲之毒品海洛因是準備要販賣，因為要賺取安家費等情。是其犯行已該當於販賣毒品罪，起訴書認其係犯肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪，容有未洽，此部分起訴法條應予變更。丙○、乙○○與李志毅、蔡宗哲及綽號「老闆」、「阿成」之間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。丙○與乙○○係共同正犯關係，是其供出毒品係由丙○交付出售，僅係供出共犯，而非供出毒品來源，與肅清煙毒條例第十一條所規定，供出毒品來源而查獲之情形不符，不得依該條規定減輕其刑。甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案，經判處有期徒刑十月，已於八十四年九月三十日執行完畢，有卷附台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表足憑，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。原審因而撤銷第一審關於丙○、乙○○部分及甲○○販賣毒品部分不當之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十七條第一項，論處丙○、乙○○共同販賣毒品罪，甲○○販賣毒品，累犯罪。審酌上訴人等均年輕力壯，不思以正當途徑賺錢，竟為謀取不法利益，罔顧毒品對國家社會及人民之危害，販賣毒品，且數量不少，嚴重危害社會治安及其犯罪後之態度等情狀，均處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案附表壹所示之海洛因為毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收並銷燬之，其編號一部分尚未出售，在丙○、乙○○之從刑部分諭知。編號二部分已出售與甲○○，在甲○○之從刑諭知。附表貳編號一至九之物品為丙○所有，用來將取得之粉狀海洛因壓成塊狀，方便交易，已據其於調查局訊問及偵查中供明，係供販毒所用之物，編號十之現金九十八萬元，係丙○、乙○○等販賣毒品所得之財物，均依上開條例第十三條第一項之規定，於丙○、乙○○之從刑宣告沒收。復敍明扣案ＩＷ－七○九七號自用小客車，雖蔡宗哲用以載送乙○○等販賣毒品，但係不知情之李治華所有，非上訴人乙○○等及共犯所有，不得宣告沒收。另扣案一百四十八萬元、華南銀行活儲000000000000帳號存摺、提款卡暨其帳號餘額十二萬零十六元、台灣銀行活儲000000000000帳號存摺、提款卡暨餘款四千餘元、國泰航空香港－台北來回機票一本，均不能證明與本案犯罪有關，香港地區用00000000000000號行動電話一具、000000000號呼叫器一只、000000000號、000000000號行動電話及呼叫器一具，原判決事實欄亦未記載為係供本件犯罪之用，均不為沒收之宣告。並以公訴意旨另以：上訴人丙○受「老闆」指示，先後於八十五年三月上旬安排乙○○與李志毅，由蔡宗哲駕車在台中市東大保齡球館販賣海洛因二塊與甲○○，得款九十萬元。同年三月中旬，丙○又以同法派乙○○攜帶海洛因二塊，由蔡宗哲駕車，在北二高龍潭交流道附近以九十五萬元售與甲○○。另檢察官併案移送意旨以：甲○○基於販賣海洛因之概括犯意，於八十五年三月初，在台中市以六萬元販賣海洛因三錢與 周東彥 ；同年二、三月間，在台中市○○街○○○號七樓之六，先後五次以三萬元至四萬五千元不等之價錢販賣海洛因與 賴再添 。於八十五年二月十七日被查獲其身上持有海洛因二包等情，因認上訴人等又涉犯連續販賣毒品罪嫌。惟已為上訴人等所堅決否認，甲○○自始即供稱只向乙○○購買一次毒品，且扣案查獲未出售及已出售如附表壹所示之海洛因，其重量之總計與乙○○等所供彼等取得之海洛因為二公斤餘相符，足認上訴人等所辯無此二次販賣行為為可信。而甲○○販賣毒品與周東彥、賴再添部分，除周東彥、賴再添前後不符且有瑕疵之供述外，查無佐證證明彼等所供與事實相符，自無可取。因認上訴人等此部分犯罪尚屬不能證明。因公訴意旨及併案移送意旨認此部分與上訴人等科刑部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。至另查扣之海洛因二包，甲○○已供明係供自己施用而持有，與本件販賣毒品罪無關，無從併予審判，應退回原移送機關另行偵辦，於理由內分別予以說明。經核於法尚無違誤。查丙○及乙○○於前審雖曾辯稱：於調查局訊問時無廣東話通譯及遭刑求云云。但經原審法院於前審先後向法務部調查局函查結果，據該局函復並無刑求之情事，且偵訊中有廣東話通譯及錄影，並檢送錄影帶為證，有該局八十七年十一月十三日電緝字第三七二○號函、八十六年十二月十二日電字第三一四七號函、八十九年一月二十一日（八九）電緝字第○一四六號函在卷可按，經勘驗該偵訊錄影帶，核與該局函覆情形相同，且筆錄確依訊問過程製作，乙○○且當庭承認偵訊時沒有刑求，有粵語人員以粵語、國語訊問，有勘驗筆錄附卷足憑（原審法院上重更㈠卷第三十六頁、重上更㈡卷第二宗第一二二、一二三、一四○、一四一頁、上重更㈢卷㈡第三、八、九頁）。經向台灣台北看守所函查結果，丙○、乙○○於被羈押入所時，身體檢查並無異狀，亦有該所八十六年十一月二十七日北所傑衛字第六四三八號函所附健康檢查表在卷可按。因認丙○、乙○○此部分辯解不足採信，於八十八年度重上更㈢字第一二○號判決中詳予調查指駁。而此次更審中丙○、乙○○均未再以此抗辯，原審於審判期日並提示上開查復函及勘驗筆錄訊問彼等有何意見，均答「沒有意見」，有審判筆錄可按（原審法院重上更㈣卷第一三一頁、一三二頁、一三三頁）。丙○於上訴法律審之本院，始再為此爭執，難認有理由。按刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言。例如
甲、乙、丙證人三人各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，自應說明不予採納之理由，否則其判決理由即屬不備，即難謂無違背法令；如果同一證人前後供述證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。原判決既綜合卷內相關資料說明採信李志毅、蔡宗哲於調查局及偵查中之供述之理由，而捨棄彼二人嗣後所謂不認識丙○等與此不相容之供述。此乃法院取捨證據法理上當然結果，雖未說明捨棄此部分供述之理由，於判決本旨亦無影響，不容指為判決理由不備。復按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。依原判決所記載之事實，丙○與乙○○受香港「老闆」之指示來台佈置販賣毒品後，與李志毅、蔡宗哲協商分擔販毒工作，再由丙○向有犯意聯絡之「阿成」拿取毒品，壓成塊狀後，交由乙○○與李志毅、蔡宗哲等持以出售甲○○等情。丙○、乙○○與李志毅、蔡宗哲、「老闆」、「阿成」之間，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，雖與甲○○交易當時，丙○、「老闆」、「阿成」不在場，但依上開說明，仍不影響其為共同正犯，原判決論以共同正犯，即無不合。原判決事實欄記載在丙○租住處查扣與本案無關之現款一百四十八萬元（其中五十九萬元扣自丙○房間，另九十八萬元扣自乙○○房間）。雖其將八十九萬元誤載為九十八萬元，但事實及理由既均已說明該一百四十八萬元與本案犯罪無關，該誤載縱有不當，但顯然於判決不生影響，自不得執為上訴之理由。丙○上訴意旨徒憑己意以原判決論以共同正犯，未對其所為在調查局訊問中遭刑求，無粵語通譯、筆錄不實之抗辯及李志毅、蔡宗哲嗣後有關不認識伊之有利供述，未調查說明其不採之理由，並有上述扣案金額記載之錯誤云云，指摘原判決違法，難認有理由。乙○○、甲○○並未提起上訴，由原審法院依職權逕送審判，視為已提起上訴，其上訴均非有理由。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十年八月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月八日
Ａ附表壹：
一、毒品海洛因（驗後總淨重壹仟叁佰伍拾貳點捌伍公克，包裝重叁玖點叁壹公克，純度為百分之八十五，純質淨重壹仟壹佰肆拾玖點玖貳公克）。
二、毒品海洛因兩塊（驗後總淨重陸佰捌拾叁點壹肆公克，包裝重貳拾點柒玖公克，純度為百分之八十五，純質淨重伍佰捌拾點陸柒公克）。
附表貳：
一、防潮箱壹個。
二、壓模用真空吸管壹只。
三、壓模用吸塵器壹臺。
四、包裝用紙壹捆。
五、模具壹臺。
六、模具底座壹臺。
七、千斤頂壹臺。
八、保鮮袋壹包。
九、封口機壹臺。