裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1961號刑事判決
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一九六一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐揆智
陳怡如 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院八十九年度易字第五０三號中華民國九十年三月八日第一審判決（起訴案號台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵緝字第０二二一號、八十九年度毒偵字第一七四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案海洛因（驗餘淨重零點貳壹公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案海洛因（驗餘淨重零點貳壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年間因違反貪污治罪條例案件，經最高法院判處有期徒刑二年二月二十日，復於同年因違反麻醉藥品管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，原應於八十九年六月十日兩案接續執行完畢。嗣於假釋期間因故判決撤銷假釋，於九十年三月二十八日至九十一年三月三十一日接續執行殘刑一年四日（不構成累犯）。其因施用第二級毒品案件，前經原審法院以八十九年度毒聲字第四０一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年四月二十四日，以八十九年度毒偵緝字第一六二號不起訴處分確定。
二、甲○○猶不知悔改，明知不得非法施用、持有毒品，竟基於概括之犯意，於八十九年六月八日下午十三時許採尿之前四日內，及同年七月二十六日下午五時許採尿之前四日內，連續在不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣於八十九年六月八日十一時許，在基隆市○○街○○○巷○○號六樓 林昇俊 住處為警查獲。
三、甲○○復另起犯意，於同年七月二十六日下午持有第一級毒品海洛因（含塑膠吸管，毛重０．四公克，驗餘淨重０．二一公克），於同年七月二十六日十五時許，在基隆市東都保齡球館為警查獲，並當場在在甲○○之口袋內扣得塑膠吸管（內裝海洛因，毛重０．四克）一支。又甲○○上開施用第二級毒品部分犯行，經原審法院以八十九年度毒聲字第一二七０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向。
四、案經基隆市警察局第二分局及第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於在右揭時、地施用第二級毒品之犯行坦承不諱（原審卷第四十九、七十三頁），惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：警方固在伊身上扣得海洛因，但該海洛因應是其病危之友人 沈信忠 所有以紓解痛苦之用，因沈信忠病危，他母親叫伊去幫忙，伊臨時借用沈信忠之機車，並順便穿沈信忠放在機車置物箱內的外套來穿，伊根本不知道外套口袋內放有海洛因云云。經查：
(一)被告先後二次為警查獲時採集之尿液經送初驗及複驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有基隆市衛生局（八十九）基衛六字第０六七五０號函（偵字第二三七一號卷第二十頁）、（八十九）基衛六字第０八五０八號函附檢驗成績書各一紙（偵字第一七四一號卷第二十頁）及法務部調查局（八九）陸（一）字第八九０七八七六五號、第00000000號檢驗通知書二紙（原審卷十九、二十頁，其中一張有海洛因反應，但未起訴施用海洛因），附卷可稽，被告此部分之自
白與事實相符，堪可採信。再被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認為無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴之處分，亦有八十九年度毒偵緝字第一六二號不起訴處分書、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可考（偵字第一七四一號卷第八、十六頁）。其於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項之罪，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復有台灣基隆看守所附設勒戒處所八十九年八月十日基所戒字第一八七二號函送之「有無繼續施用毒品傾向證明書」、「有無繼續施用毒品傾向評估標準記錄紙」各一紙附卷可按（偵緝字第二二一號卷第十七至十九頁）。是被告於不起訴處分後五年內再犯施用毒品罪而有繼續施用傾向之罪證明確。
(二)又被告雖矢口否認右揭持有第一級毒品海洛因之犯行。惟查：扣案海洛因係於被告身上當場查獲之事實，業經被告供明在卷（原審卷第三十九頁），核與證人即查獲被告持有海洛因之基隆市警察局第四分局警員 余坤明 到院具結證述「（問：八十九年七月二十六日是否有查獲被告持有海洛因）是的。當天接到線報被告持有海洛因，我們就到東都保齡球館大廳，搜他身上發現塑膠管（長約四、五公分），裡面有海洛因」等語相符（原審卷第六十一頁），而扣案之上開塑膠管內裝白粉經送鑑定後確為第一級毒品海洛因（毛重零點四公克、淨重零點二一公克），復有法務部調查局八十九年八月十八日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙附卷可憑（原審卷第十五頁）。而證人即沈信忠之母親 沈雷美玉 到院具結證稱「（問：你兒子現在如何）他（指沈信忠）在八十九年八月過世」、「（問：去年（八十九年）七月被告是否有到醫院看你兒子，如何去）他（被告）有去。他是騎我兒子的機車去，每次都是被告帶我兒子去醫院，鑰匙是我給被告的，因坐計程車較貴，所以我麻煩被告幫我們拿東西，所以機車就給被告騎．．．被告是一個很好的人」、「（問：被告身上的藥是何人）是我兒子的。那些藥是我兒子叫被告回去拿給他（指沈信忠），我兒子用剩下的，被告再帶回去，那天被告是穿我兒子的衣服，是被告在我家自己拿來穿，可能是我兒子告訴被告東西（指海洛因）是放在哪裡。他並不是每次都有帶藥來。那天我有看見我兒子在用藥」等語（原審卷第五十九、六十頁），證明被告係明知持有海洛因無訛。衡情，證人 余雷美玉 與被告間並無怨隙，甚至對於被告在沈信忠病危時仍多次給予幫助，心存感激，當無虛言偽證之必要，其證言應屬可採。況若被告根本不知道所穿著之沈信忠放在機車置物箱內的外套口袋內放有海洛因，何以知悉病危之友人沈信忠以海洛因紓解痛苦之用，何人幫其取用？是被告諉稱不知衣服內放有海洛因，應屬推託之詞，不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。又犯毒品危害防制條例第十條施用毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分；依前開規定為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，毒品危害防制條例第二十條定有明文。本件被告於八十九年間，因施用毒品經原法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以不起訴處分確定後，於五年內因本案而二犯同一施用毒品罪名，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，已如前述，依毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，除應送強制戒治外，應依法處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，及第十一條第一項之持有第一級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告連續多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯施用第二級毒品及持有第一級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○前於八十六年間因違反貪污治罪條例案件，經最高法院判處有期徒刑二年二月二十日，復於同年因違反麻醉藥品管制條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，原應於八十九年六月十日兩案接續執行完畢。嗣於假釋期間因故判決撤銷假釋，應於九十年三月二十八日至九十一年三月三十一日接續執行殘刑一年四日（不構成累犯），此有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽。
三、按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力（司法院大法官會議釋字第三六六號解釋）。故法院於八十四年九月三十日以後之裁判，遇有此類案件，不論其各罪之犯罪時間為何，其執行刑一律諭知易科罰金標準。在合併定執行刑案件，其中部分犯罪在八十四年九月二十九日以前確定者，於八十四年九月三十日以後裁定定執行刑時，仍有大法官會議釋字第三六六號解釋之適用（本院八十四年九月十六日司法座談會決議）。查毒品危害防制條例第十條第二項及第十一條第一項最重本刑均為三年以下有期徒刑，依被告行為時刑法第四十一條規定、司法院大法官會議釋字第三六六號解釋及本院八十四年九月十六日司法座談會決議之意旨，於各罪均受六月以下有期徒刑之宣告時，其執行刑應一律諭知易科罰金標準。嗣被告行為後，刑法第四十一條及刑法施行法第三條之一，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，於00年0月00日生效，修正內容將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六月時，亦得適用之，且溯及於修正施行前已裁判確定而尚未執行或執行未完畢之案件。經比較行為時法與裁判時法，其所本雖有不同，對被告之利益卻均等，爰依刑法第二條第一項前段適用裁判時之法律，合此敘明。
四、原審論處被告甲○○罪刑，原非無見。惟查：
(一)有期徒刑為二月以上，十五年以下（刑法第三十三條第三款前段）。原判決一面於理由中說明被告持有第一級毒品罪應依累犯規定加重其刑，一面卻於主文中諭知有期徒刑二月，顯然並未依法加重，而有主文與理由矛盾之違法。
(二)被告行為不構成累犯已如前述，原判決未察，誤依刑法第四十七條之規定加重其刑，亦有未合。被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有未洽，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告一再施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，顯已有成癮性，惟念其施用毒品乃戕害身心健康，尚未危及他人，又其持有第一級毒品係因朋友身罹絕症，臥病在榻痛苦不堪，乃受友人之託為其攜帶海洛因以緩和臨終前之病痛折磨，致罹刑章等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之海洛因（淨重零點二一公克）為第一級毒品，不問是否被告所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中華民國九十年八月二日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十年八月二日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第一項：
一持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。毒品危害防制條例第十八條第一項：
一查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。