裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2019號刑事判決
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二О一九號
上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院，九十年度訴字第一九０號，中華民國九十年四月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二五三０號、九十年度毒偵字第四００號及移送併案審理：八十九年度毒偵字第五０九三號、九十年度毒偵字第一一五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命拾玖包（其中拾包毛重計拾點陸公克，淨重計捌點陸公克；陸包毛重計陸公克，叁包毛重計貳公克）及吸食器壹組均沒收銷燬之，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命拾玖包（其中拾包毛重計拾點陸公克、淨重計捌點陸公克，陸包毛重計陸公克，叁包毛重計貳公克）及吸食器壹組均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○罹患精神分裂症，為精神耗弱之人，於民國八十九年間因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年九月三十日，以八十九年度毒偵字第一一一六號為不起訴處分確定。詎猶不知警惕，復基於非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年十二月七日晚上七時許起至九十年二月二十二日下午一時二十分許採尿前之九十六小時內某時止，在其基隆市○○區○○街○巷○號住處及基隆市○○路○○○巷○○號其友 吳金來 （另案處理）之住處等地，連續施用第二級毒品安非他命多次，而另自九十年一月一日凌晨二時四十五分許採尿前之四十五小時以內某時起至同年二月二十二日下午一時二十分許採尿前之四十五小時內某時止，在基隆市內不詳地點，連續非法施用第一級毒品海洛因多次，其間於八十九年十二月七日晚間七時十分許，在基隆市○○路○○○巷○○號為警查獲，並扣得其所有供施用之安非他命十包（毛重計十點六公克、淨重計八點六公克）及供施用安非他命所用之吸食器一組，而經警採取其尿液送驗結果，呈含有安非他命之陽性反應。嗣於九十年一月一日凌晨一時三十分許，在基隆市○○路○○○號華都飯店九０一室，甲○○與吳金來、莊石能、 簡瑾儀 （以上三人均另案處理）相處一室時為警查獲，並在其向 張玉娥 所借來騎乘而停放於基隆市○○路○○○號前之車號0000000號機車內，查獲其所有供施用之安非他命六包（毛重計六公克），經警採取其尿液送驗結果，呈含有嗎啡及安非他命之陽性反應。而於九十年二月二十二日中午十二時三十分許，在其前揭住處復為警查獲，並扣得其所有供施用之安非他命三包（毛重計二公克），經警採取其尿液送驗結果，呈含有嗎啡及安非他命之陽性反應。而經台灣基隆地方法院於九十年一月十日以九十年度毒聲字第二０號裁定，將甲○○送至台灣基隆看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向。
二、案經基隆市警察局第一分局、第三分局、台北市政府警察局士林分局分別報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右揭非法施用第二級毒品安非他命之事實，迭據被告甲○○於警訊及偵審時坦承不諱，並有經警先後於右揭時地查獲被告所有供施用之安非他命十包（毛重計十點六公克、淨重計八點六公克）、六包（毛重計六公克）、三包（毛重計二公克）及其所有供施用安非他命所用之吸食器一組扣案可稽，而被告於右開時地先後三次為警查獲後所採取之尿液經送檢驗結果，均發現含有安非他命之陽性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書一紙及基隆市衛生局檢驗成績書二紙在卷可憑，是被告自白施用安非他命，核與事實相符，事證明確，被告施用安非他命犯行，洵堪認定。
二、訊據被告甲○○否認有右揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱有人拿香菸給伊吸食，伊不知道那裡面有海洛因云云，惟查被告於原審法院審理時供承有施用海洛因之事實，而被告先後於九十年一月一日凌晨一時三十分許及九十年二月二十二日中午十二時三十分許，在右開地點為警查獲後所採取之尿液經送檢驗結果，發現均含有嗎啡之陽性反應，有基隆市衛生局檢驗成績書二紙在卷可稽，足見被告於右揭期間內顯有多次施用海洛因之事實，而查海洛因，價格昂貴，自無隨意贈予他人施用之理，被告又豈有施用多次海洛因而猶不知之理，是其所辯，要係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告施用海洛因犯行，亦堪認定。
三、查被告於八十九年間因施用毒品案件，經被裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年九月三日以八十九年度毒偵字第一一一六號為不起訴處分確定，本件被告經裁定送觀察、勒戒，而經觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向等情，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、上揭不起訴處分書、台灣基隆看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向評估標準記錄紙及有無繼續施用毒品傾向證明書各一紙在卷可稽，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第三項之施用第二級毒品罪，至被告持有海洛因及安非他命之低度行為，暨被告為施用安非他命而持有專供施用安非他命器具吸食器一組之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，手段相似，犯罪構成要件相同，顯各均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪，被告自九十年一月一日凌晨二時四十五分許採尿前之四十五小時內某時起非法施用海洛因之犯行雖未據起訴，惟此部分因與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理，附此敘明。而查海洛因及安非他命，毒品危害防制條例分別列為第一級毒品及第二級毒品管制、規範，施用海洛因及安非他命分別為不同處罰之規定，是施用海洛因及安非他命之犯行，乃係犯不同之罪名，其構成要件亦屬不同，且查海洛因及安非他命雖同屬毒品，惟其等成份不同，施用方式互異，所可能致生危害亦有輕重之別，是毒品危害防制條例乃異其處罰，則被告所犯上揭二罪，罪名及構成要件互異，犯意各別，應予分論併罰，而查被告罹患精神分裂症，宜長期治療，有台北市立療養院出具之診斷證明書乙紙在卷可憑，為精神耗弱之人，依刑法第十九條第二項規定減輕其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟查原審以海洛因及安非他命同係毒品危害防制條例第二條所稱之毒品，不論施用第一、二級毒品，均屬施用毒品，而認被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均併應論以連續犯，而以一罪論，其論斷就現行毒品危害防制條例之規定，顯有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決不當，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、次數、因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，而查被告所犯本件最後施用海洛因及安非他命時間，已在刑法第四十一條於九十年一月十二日修正公布生效之後，是就被告所宣告之刑及定執行刑，並依刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準，至扣案之第二級毒品安非他命十包（毛重計十點六公克、淨重計八點六公克）、六包（毛重計六公克）、三包（毛重計二公克）均係查獲之毒品，而吸食器一組係被告所有專供施用安非他命所用之物，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第十九條第二項、第五十一條第五款、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十年八月二日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官李英勇法官張傳栗右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王秀雲中華民國九十年八月三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。