裁判字號：最高法院88年台上字第3126號刑事判決
裁判日期：民國88年06月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三一二六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○
乙○○甲○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月二十八日第二審更審判決（八十七年度上重更㈡字第三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第七七○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人即被告丙○、乙○○與 李志毅 、 蔡宗哲 及香港毒販綽號「老闆」、「 阿成 」之不詳姓名成年男子，共同基於在台灣販賣毒品海洛因謀利之概括犯意，先由「老闆」指示丙○、乙○○陸續於民國八十四年十一月二十一日及同年十二月十二日入境臺灣，居住於以丙○胞姊 梁瑞萍 （不知情）名義租用之臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號四樓房屋，進行販毒佈署工作。嗣丙○、乙○○受「老闆」指示，於八十五年二月上旬某日，在不詳時間地點與香港來臺定居之李志毅共同謀議毒品交易事宜，約定分工方式為由丙○負責安排，乙○○擔任「交通」攜帶毒品交與李志毅，而李志毅則負責與國內大盤毒販交易毒品，並安排蔡宗哲駕駛不知情之李治華所有牌照號碼ＩＷ－七○九七號自用小客車為交通工具進行毒品交易，由「老闆」以使用行動電話、呼叫器聯絡之方式，分別指示丙○交易細節及與李志毅談妥交易價格後，以「一手交錢，一手交毒品」之方式進行毒品交易。八十五年三月上旬某日晚上，丙○又受「老闆」之指示，赴臺北市○○街荷蘭餐廳向「阿成」拿取毒品海洛因重約二公斤餘，以丙○所有如原判決附表貳之一至九所示工具將粉狀毒品海洛因製成每大塊約三百五十公克重之塊狀毒品海洛因，以便售予國內大盤毒販。同年三月上旬某日，丙○再度接獲「老闆」指示後，安排「交通」乙○○攜帶毒品海洛因二塊赴臺中市全國飯店，與李志毅會合，由李志毅與買方約妥後，安排蔡宗哲駕駛上開自用小客車載乙○○至臺中市東大保齡球館，由蔡宗哲負責取款後交付毒品海洛因二塊與意圖販賣海洛因營利而販入毒品之上訴人即被告甲○○，完成第一次之毒品交易，得款新臺幣（下同）九十萬元。又於八十五年三月上旬至中旬間之某日，渠等約定在臺中市全國飯店循前述模式進行毒品交易，惟李志毅、蔡宗哲與乙○○因故未能會合，致未為該次販賣毒品之交易行為。八十五年三月中旬某日，丙○復受「老闆」指示，安排乙○○攜帶毒品海洛因二塊赴位於臺北市○○○路○段中心診所前，再由蔡宗哲駕駛上開自用小客車，至上址與乙○○會合，前往北部第二高速公路龍潭交流道附近某地點，以上述模式與甲○○完成第二次毒品交易，得款九十五萬元。至此李志毅、蔡宗哲依約由「老闆」給付而取得完成毒品交易之代價共計四十萬元，李志毅留下其中二十萬元，另二十萬元則分配與蔡宗哲；至於丙○、乙○○依事前約定，每完成一次毒品海洛因之交易亦各可獲得港幣五千元之利益，並由販賣毒品所得款項中 支應渠 等二人在臺一切開銷及往返港臺之機票款，而販毒所得款項則擬由丙○換成美金搭機帶回香港交與「老闆」。 嗣復 於八十五年三月二十九日晚上，丙○受「老闆」指示，再度前往荷蘭餐廳向「阿成」拿取毒品海洛因重約一公斤餘，旋由丙○、乙○○在臺北縣板橋市上址住處，復以原判決附表貳之一至九所示工具將之包裝成每塊約三百五十公克之塊狀毒品海洛因，於翌日十五時許，丙○再度安排乙○○攜帶毒品海洛因二塊，赴臺北市○○○路○段中心診所與李志毅會合，再由蔡宗哲駕駛上開自用小客車搭載乙○○、李志毅二人赴臺北縣新店市○○路、建國路口同仁醫院附近，與甲○○完成第三次毒品交易，得款九十八萬元，交易完成後，為法務部調查局北部機動工作組人員當場查獲乙○○、李志毅、蔡宗哲、甲○○等四人，並在甲○○當時所駕駛ＱＧ－三五九○號小客車內扣得甫販入之毒品海洛因二塊（驗後總淨重六八三‧一四公克，包裝重二○‧七九公克，純度為百分之八十五，純質淨重五八○‧六七公克，如原判決附表叁之一所示），並當場扣得乙○○等販毒所得贓款九十八萬元、ＩＷ－七○九七號自用小客車一輛、國泰航空香港－臺北來回機票一本、000000000號行動電話、000000000號行動電話各乙具及呼叫器一只，旋即循線前往臺北縣板橋市上開住處逮捕丙○，另扣得丙○等供共同販賣而尚未販出而置存之毒品海洛因（驗後總淨重一三五二‧八五公克，包裝重三九‧三一公克，純度為百分之八十五，純質淨重一一四九‧九二公克）、前二次販毒所得扣除房租與日常開銷花用後之款項一百四十八萬元、華南銀行活儲000000000000帳號存摺暨提款卡（餘額十二萬餘元，此部分亦為前二次販毒所得扣除花用餘款）、臺灣銀行活儲000000000000帳號存摺暨提款卡（餘額四千餘元）及丙○所有供共同販賣毒品所用如原判決附表貳之一至九號所示之物品。㈡、甲○○亦基於意圖營利之概括犯意，自八十五年三月初起至同年三月二十八日下午四時止，約每隔一週一次，連續五次在臺中市○○街○○○號七樓之六賴 再添 住處樓下大門口，以一包（重約三公克）一萬五千元之價格，每次販賣毒品海洛因一包與 賴再添 。嗣於八十五年四月二日二十二時三十分許，警方在賴再添上址住處查獲賴再添時一併查出上情，並扣得賴再添所有之毒品海洛因一包（驗後淨重二‧八公克）。甲○○另基於同前意圖營利之概括犯意，於八十五年三月上旬某日，在臺中市某不詳地點，以每錢二萬元之代價販賣毒品海洛因共三錢與 周東彥 ，得款六萬元。甲○○共販賣毒品得十三萬五千元。嗣周東彥於同年四月五日二十三時許，為警在其臺中市○○○路一○○○之二十二號六樓住處查獲其持有毒品海洛因重約八‧七公克時供出上情等情。因而撤銷第一審關於丙○、乙○○部分及甲○○販賣毒品部分之判決，改判論處丙○、乙○○共同連續販賣毒品罪刑，甲○○連續販賣毒品罪刑（均無期徒刑，甲○○累犯），固非無見。
惟查㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決依憑共同被告賴再添、周東彥於警訊及偵查中之供述，認定甲○○有原判決前揭事實欄㈡所記載販賣海洛因與賴再添、周東彥之犯行，但已為甲○○所堅決否認。卷查賴再添於警訊中供稱：「起獲之海洛因（含袋重約三‧一公克）係我以每包（重約三公克）一萬五千元向綽號『阿海』男子購得。」「我共向甲○○購得五次以上，於八十五年二月份開始，……每次購買之數量為三萬元至四萬五千元不等，每隔一星期就購買一次，最後一次交易於八十五年三月二十八日在我現住地樓下大門以三萬元購得二包海洛因（粉狀約六公克）。」於偵查中供稱：「自開始吸（三月初）即向他（指甲○○）買（海洛因），約每週買一次，一次一萬五千元，最後一次是上週四（三月二十八日）向他買。」（見台灣台中地方法院檢察署偵字第六六七五號卷第十四頁背面、第十五頁正面、第二十八頁正面）。周東彥於警訊中供稱：「查獲之海洛因（毛重八‧七公克）是八十五年三月初時我向甲○○以每錢二萬元代價共購得三錢，共花了六萬元，截至目前為止，我陸續吸食了一點多公克。」於偵查中供稱：「八十五年三月中旬我向他（甲○○）買海洛因三錢三萬元。此次扣案八‧七公克海洛因是前次買（來）吸食賸下的。」（見台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第六八四九號卷第九頁、第十頁、第四十八頁、第四十九頁）各等語。微論彼等所供有關向甲○○購買海洛因之時間，各次購買之數量，前後不一，且與原判決所認定事實亦不盡一致，其真實性如何，已非全無疑義而待究明。且究竟有何補強證據證明彼二人上開不利於甲○○之供述與事實相符，原判決亦未詳加調查說明，遽採為斷罪之證據，尚嫌速斷而難昭信服。㈡、當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可於判決內說明其理由，不為無益之調查；若於證明事實，確有重要關係，而又非不易調查或不能調查，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則，縱於判決內說明無庸調查，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂為適法。共同被告賴再添於警訊中供稱：「向甲○○購買海洛因聯絡方式以傳呼公司電話（00）0000000號呼叫九九○號，每次購買以傳呼公司之電話呼叫他取得連繫後，約於我現住樓下大門交易。」於偵查中亦供稱：「打他（甲○○）的呼叫器（聯絡）。」等語（見上揭偵字第六六七五號卷第十五頁、第二十九頁）。於原審供稱：「（如何聯絡）他來我家的，警訊中所供述00－0000000呼叫九九○號是兄與甲○○聯絡的，我不常聯絡。」等語（見原審法院上重更㈡卷㈠第一○六頁）。而甲○○於原審則供稱：不認識賴再添、未使用呼叫器（見上揭上重更㈡卷㈠第一四七頁背面、第二一五頁正面）。雙方情詞各執，是該呼叫器是否為甲○○所使用及其使用情形如何，與乎判斷彼二人之供述何者與事實相符，至有相關，自有調查之必要。對此與案情有重要關係又非不能調查或不易調查之事項，原判決竟認甲○○聲請調查無必要而未予調查，難謂已盡調查之能事。㈢、販賣毒品罪，須其所販賣之物確係毒品為其成立要件之一。原判決所認定在賴再添、周東彥住處分別查扣之所謂向甲○○購買之毒品海洛因一包及八‧七公克，究竟憑何證據認定其係毒品海洛因，亦未據於理由內說明，遽為上開認定，亦有未洽。㈣、修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定犯該條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義。故衹要是犯上開之罪所得之財物即應沒收之，固不以扣案者為限。但如財物已因費失而不存在，即無從沒收，自毋庸再為沒收之宣告。原判決主文諭知原判決附表貳編號十所示之物，即販賣毒品所得新台幣二百八十三萬元，另李志毅、蔡宗哲各分得之二十萬元沒收。而該附表編號十之說明則謂：扣案二百四十六萬元、華南銀行活儲000000000000帳號存摺中之餘額十二萬餘元，均為販賣毒品所得，其明細為：前二次販毒所得款項餘（共）一百九十八萬元，扣除房租與日常開銷，餘款一百四十八萬元，加上華南銀行活儲000000000000帳號存摺中之餘額十二萬餘元，與此次交易現場查獲九十八萬元等語。微論上開所謂二次販毒所得一百九十八萬元云云，與原判決事實欄所記載前二次販賣所得分別為九十萬元、九十五萬元，共一百八十五萬元，已不盡相符。且存摺內所謂餘額十二萬餘元，其確切金額為若干，亦未詳加認定，已有可議。而稽之原判決所認定被告丙○、乙○○等三次販毒所得共二百八十三萬元，如扣除房租與日常開銷，已費失部分外，究竟尚有餘款若干﹖是否仍有二百八十三萬元可供沒收，亦非全無疑義而待究明。另李志毅、蔡宗哲二人，各分得之二十萬元係來自何處﹖是否由販毒所得之二百八十三萬元中支付，彼二人分得後之流向如何，是否已費失而不存在，亦有欠明瞭，此因與該款得否再為宣告沒收，至有相關，亦有查明之必要。原審對此未詳加調查釐清，遽為判決，亦有未合。㈤、被告丙○、乙○○均抗辯於調查局受刑求逼供，筆錄記載不實，訊問時沒有廣東話通譯，言語無法溝通云云。原審僅調取丙○在該局訊問之錄影帶勘驗，而未調取乙○○訊問之錄影帶調查勘驗其辯解是否可採，復未於理由內說明其不予調查之理由，亦難謂已盡調查之能事。檢察官（對丙○、乙○○部分）及被告等分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又被告丙○、乙○○均曾陳明不諳國語，是否屬實，訊問時有無使用廣東話通譯之必要，案經發回，更審時並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年六月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二十四日