裁判字號：最高法院93年台上字第4277號刑事判決
裁判日期：民國93年08月19日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二七七號
上訴人甲○○
（另案在台灣岩灣技能訓練所執行中）右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十一日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年五月二十六日上午五時左右，在台北巿吳興街五五七號前，因認被害人 毛青山 、 陳興南 對其瞪視，遂以閩南語辱罵「汝看啥漦」，因被害人二人坐在車內不予理會，竟基於殺人之概括犯意，以其受託寄藏而持有之義大利造貝瑞塔九毫米口徑黑色半自動制式手槍一把，先隔車前擋風玻璃對陳興南射擊一槍，子彈擊中陳興南左手臂後擦過左胸部，再從右胸貫穿至右腋下，繼至車旁喝稱「姦你娘，給你爸下來，跪下」，毛青山依言下車跪地，上訴人先朝毛青山頭部右上方射擊一槍，子彈貫穿毛青山頭部左側而當場倒地，上訴人猶出口辱罵「豎仔，幹」，接續朝毛青山左腹部射擊一槍，子彈再貫穿其右腹部。被害人二人經送醫急救，陳興南倖免於死，毛青山則因腦部挫傷、腦出血及腹腔出血，導致出血性休克而不治死亡等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人殺人罪刑部分之判決，改判論處上訴人連續殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑現場查獲擊發後之彈頭經鑑驗結果，有被害人毛青山、陳興南之血跡，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及槍彈鑑定書足憑（原判決第三頁第一至三行），為其主要論據之一。然稽諸卷附內政部警政署刑事警察局⑴、九十一年六月十二日刑鑑字第０九一０一三三二四六號槍彈鑑定書（九十一年度偵字第一二七八四號卷第一宗第八十至九十六頁）⑵、九十一年七月五日刑鑑字第０九一０一七三八五一號函（九十一年度偵字第一二七八四號卷第二宗第二０四頁）⑶、九十一年七月八日刑醫字第０九一０一三四０四五號鑑驗書（同上卷第二一六頁）⑷、九十一年八月六日刑鑑字第０九一０一八八一三四號槍彈鑑定書（同上卷第二一七至二二一頁、第一審卷第四十至四十七頁）⑸、九十一年七月四日刑鑑字第０九一０一五八三０九號槍彈鑑定書（九十一年度偵字第一二七八四號卷第二宗第二二三至二三七頁），其內是否均未載明現場查獲擊發後之彈頭，其上有被害人毛青山、陳興南血跡之鑑定結果？甚且九十一年六月十二日刑鑑字第０九一０一三三二四六號槍彈鑑定書內，是否明確載明現場查獲之彈殼及彈頭等均未發現沾有血跡？原判決認定上情所依憑之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及槍彈鑑定書，核與卷宗內各該內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及槍彈鑑定書所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂適法，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於理由欄說明：經囑託亞東紀念醫院就上訴人行為時精神狀況鑑定結果，認為上訴人在案發前多年持續飲酒，已達酒精依賴程度，其酒醉後多次能執行一般行為、事後失憶之情形，為普通酩酊之複雜酩酊現象，首次罹此現象所出現之不當行為，固可評為心神喪失或精神耗弱，但第二次以後之病態酩酊現象，則為飲酒者事先可以預知之狀態，不適用精神耗弱或心神喪失之情況，本案屬於後者，在司法精神醫學中認無精神耗弱或心神喪失可言（原判決第三頁第十四行至第四頁第一行），並據以論斷上訴人辯稱：伊於案發前飲酒過量而酒醉，已達精神耗弱或心神喪失之程度等語，不足採信等情，是否依據亞東紀念醫院上開鑑定結果，論斷上訴人係屬第二次以後之病態酩酊現象，為飲酒者事先可以預知之狀態，不適用精神耗弱或心神喪失之情況？然稽諸卷附亞東紀念醫院精神鑑定報告書內載：「按酒精引起之精神狀態變化，可分『普通酩酊』與『病態酩酊』。『普通酩酊』係人人皆可能出現，純因用酒量過高，即可能發生之行為失控、事後失憶等現象，復分為『單純酩酊』與『複雜酩酊』。『病態酩酊』則出現於特殊體質之個人，可能因少數之用酒量，即出現與一般人酒量不相當之反應，多為突然發生，而有盲目且無法理解之行動。依司法精神醫學之原則，『單純酩酊』與『複雜酩酊』，皆為過度飲酒所必然發生之後果，其發生時之行為控制能力固較減弱，但為飲酒者事先可預知之狀態，不適用精神耗弱或心神喪失之情況。個人首次發生之『病態酩酊』因係事先不可預知，如出現不當行為，則可適用精神耗弱或心神喪失，惟若已發生有『病態酩酊』之經驗，即明知飲酒後有不可預期之酩酊與行為失控，則第二次以後之『病態酩酊』現象，為維飲酒者對自我行為之責任，則亦不適用精神耗弱或心神喪失。…… 張員 （即上訴人）案發時之精神狀態，當屬與其前所發生之『複雜酩酊』現象相符，故其發生時雖有行為力減弱之效果，但於司法精神醫學之原則中，並不適用精神耗弱或心神喪失」（原審卷第二宗第四頁），該亞東紀念醫院鑑定報告是否認上訴人係屬複雜酩酊現象，故其發生時雖有行為力減弱之效果，但於司法精神醫學之原則中，並不適用精神耗弱或心神喪失？原判決為上開論斷說明所依憑之亞東紀念醫院精神鑑定報告書，核與卷宗內亞東紀念醫院精神鑑定報告書所載內容不盡相符，已有未合。另上訴人爭辯該精神鑑定報告書之立論及內容有諸多疑點，具狀詳列其疑義處聲請原審再向亞東紀念醫院查明（原審卷第二宗第二十五至二十六頁），原審就上訴人上開辯解各情未詳予調查釐清，復未說明上訴人上開辯解各情何以不能為有利上訴人認定之理由，逕以並非明確之理由論斷上訴人不得為精神耗弱或心神喪失之主張（原判決理由欄二、㈢），其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官石木欽法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十六日
Ｑ