裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2138號刑事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上訴字第二一三八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年十月九日第一審判決（民國八十九年度訴字第一九五九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度毒偵字第三六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十三年、八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例、妨害自由等案件，分別經台灣高等法院及台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年、三月確定，嗣經二案接續執行，於八十六年二月十三日假釋付保護管束，於八十六年四月八日執行完畢。詎猶不知悔改，復因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第五五九八號、八十九年度毒聲字第九七四號裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官分別於八十八年十月一日、八十九年二月二十四日以八十八年度毒偵字第九三○號及八十九年度毒偵字第一一四二號為不起訴處分確定。詎竟又基於概括犯意，自八十九年二月底某日起至同年五月二十五日止，在台中市○○路○○○號十一樓之十一等處所，以將海洛因置於香煙內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。復另行起意，基於概括犯意，自八十九年二月底某日起至同年五月二十五日止，在台中市○○路○○○號十一樓之十一等處所，以將安非他命置於吸食器內加熱，吸其霧化氣體之方式，連續施用第二級安非他命多次。又分別基於概括犯意，自八十八年八月間某日起至八十九年五月二十五日止，在上址等處所，連續無償轉讓第一級、第二級毒品海洛因及安非他命予其女友 李燕華 施用多次（施用毒品部份另案偵辦中）。嗣為警分別於八十九年五月十九日二十一時四十分及同月二十六日二十三時二十分許，在台中縣○○鎮○○路水湳臭豆腐店前及台中市○○路○○○號十一樓之十一等處查獲，並於台中市○○路○○○號十一樓之十一當場扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○．三五公克、包裝重○．七五公克）、第二級毒品安非他命三小包（含袋重共約一．五公克）。
二、案經台中縣警察局清水分局及台中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對於上開時地施用第一級、第二級毒品之犯行坦承不諱，惟矢口否認有轉讓第一級、第二級毒品予證人李燕華乙情，然查：
（一）就施用第一級、第二級毒品部分：被告對於上開時地施用第一級、第二級毒品之犯行，於警偵訊、及本院審理時均坦承不諱，並有扣案之毒品安非他命三小包（含袋重共約一．五公克）及毒品一包可稽，該扣案之毒品一包，經送法務部調查局鑑定之結果，亦認確係海洛因無訛，有該局所出具八十九年六月十九日（00）0（0）00000000號鑑定通知書乙紙在卷可資佐證。而被告於八十九年五月十九日及同年月二十六日為警查獲之日，所採集之尿液經送台中市衛生局及台中縣衛生局檢驗之結果，分別呈甲基安非他命陽性反應；嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書、台中縣衛生局檢驗尿水報告書、台中市警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及台中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各乙紙附卷
足憑，足見被告自白確與事實相符。另被告前因施用毒品案件，經原審以八十八年度毒聲字第五五九八號、八十九年度毒聲字第九七四號裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官分別於八十八年十月一日、八十九年二月二十四日以八十八年度毒偵字第九三○號、八十九年度毒偵字第一一四二號為不起訴處分確定在案，有上開不起訴處分書二紙在卷足憑。本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。
（二）就轉讓第一級、第二級毒品部分：被告雖矢口否認有轉讓第一級、第二級毒品予李燕華之情事，辯稱：伊並未拿海洛因及安非他命給李燕華，李燕華是向其他人買的云云。然查，被告於警訊中曾坦承：因李燕華是伊女朋友，故李燕華所用之毒品係由伊無償提供（見偵查卷第十頁正面）；於偵查中坦承：「（問：李燕華所用之安非他命、海洛因你給的？）是，約從八十八年八、九月至現在，二種都有給。」（見偵查卷第三十一頁正面）；於原審審理時亦曾坦承：
「．．有時侯她用完時會向我借，我沒向她收過錢。」（見原審八十九年八月二十五日訊問筆錄）等語明確；又證人李燕華於警訊中陳稱：伊所施用之安非他命及海洛因均是被告甲○○無償提供給伊使用（見偵查卷第十四頁背面）；於偵查中證稱：「（問：所吸安非他命、海洛因何來？）我男友（即被告甲○○）給的，給我二種毒品，沒有收錢」「一千元海洛因可用三、四天，他一星期給一次，而安非他命偶爾用。」（見偵查卷第三十頁背面）；至原審審理時亦結證稱：「．．被告甲○○知道我有用海洛因及安非他命，如果我安非他命用完的話，我會向他拿來用，他沒向我收過錢．．。」（見原審八十九年八月二十五日訊問筆錄）等語明確。另被告對於由伊身上起獲之海洛因一包於偵查中亦陳稱：該包海洛因是要帶給李燕華使用等語（見偵查卷第二十九頁背面），足見被告甲○○確有轉讓第一、二級毒品予證人李燕華。是被告上開所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行 洵堪 認定，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而安非他命係同條例所定之第二級毒品，未經許可，均不得非法施用。被告前因施用毒品案件，業分別經二次不起訴處分確定，其再犯施用第二級毒品部分，係屬三犯，不適用先行裁定送觀察、勒戒之規定，而應逕予論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪、第八條第一項轉讓第一級毒品罪、同條第二項轉讓第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，已為施用及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行及先後多次轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均分別依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告曾於八十三年、八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例、妨害自由等案件，分別經台灣高等法院及台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年、三月確定，嗣二案接續執行，於八十六年二月十三日假釋付保護管束，於八十六年四月八日假釋期滿執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，其於刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。被
告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪四罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審適用毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段、第十八條一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，審酌被告明知海洛因、安非他命為戕害身心之違禁物，猶轉讓他人施用，所犯足以對社會造成危害，又其施用毒品，戕害自身健康及其犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行，態度非佳等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑拾月，施用第二級毒品處有期徒刑陸月，轉讓第一級毒品處有期徒刑壹年貳月，轉讓第二級毒品處有期徒刑捌月，並就主刑部分定其執行刑為有期徒刑叁年，以示懲儆。扣案之海洛因一包（淨重○．三五公克、包裝重○．七五公克）、安非他命三小包（含袋重共約一．五公克），不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定均沒收銷燬之。原審認事用法及量刑，並無不當，被告上訴否認轉讓第一級、第二級毒品罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
一、施用第二級毒品部分，不得上訴。
二、其他部分，得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭文華中華民國八十九年十二月十四日附錄：
毒品危害防制條例第八條第一項、第二項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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