裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第165號刑事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一六五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二六九三號中華民國八十九年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第五四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第二級毒品部分及定應執行刑均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之安非他命壹包（淨重拾柒點叁柒公克、包裝重壹公克）沒收銷燬之，電子磅秤壹台沒收。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分所處有期徒刑拾月，暨第二項撤銷改判部分所處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年四月十九日以易科罰金執行完畢；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例及贓物案件，經臺灣高等法院各判處有期徒刑七月及六月確定，嗣經聲請裁定定應執行刑為有期徒刑一年，指揮書執畢日期為八十六年十一月二十三日；再於八十六年間分別因煙毒案件及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣台北地方法院及基隆地方法院判處有期徒刑七月及六月確定，復於八十七年間因違反藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院合併判處有期徒刑一年確定，接續執行後，於八十八年九月十三日假釋期滿執行完畢。另於八十八年十月間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院以八十八年度毒聲字第二Ｏ五三號裁定送基隆看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，為臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十六日以八十八年度毒偵字第六一七號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年一月間某日起至八十九年九月二十九日九時十六分前止，以將安非他命放在玻璃管內，再以火加熱使之霧化成氣體後，透過過濾器吸食之方式，在台中縣○里鄉○○村○○路○○○巷○弄○○○號等處，約每星期一次，連續施用第二級毒品安非他命多次。甲○○又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於八十九年九月二十八日晚上十時許，在台中縣○里鄉○○村○○路○○○巷○弄○○○號處所，以將海洛因摻在香菸中點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於八十九年一月三十一日晚上八時三十分許，警方前往台中縣○里鄉○○村○○路○○○巷○弄○○○號執行搜索時，扣得甲○○所有之安非他命一包（淨重十七．三七公克、包裝重一公克：另一包安非他命毛重一點八公克，甲○○否認為其所有或持有）及其所有供秤重以便施用安非他命之電子磅秤一台。甲○○於偵查中之八十九年五月一日十時四十分訊畢後經檢察官指揮法警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。甲○○嗣即未到庭，經臺灣台中地方法院檢察署通緝，於八十九年九月二十九日九時十六分許，在國道中山高速公路造橋收費站北向處，為警緝獲，經送台灣台中看守所執行觀察、勒戒時，經該所採尿送驗結果安非他命及鴉片類均呈陽性反應。甲○○經臺灣台中地方法院以八十九年度毒聲字第三四Ｏ八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經台中縣警察局大甲分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實，除辯稱伊僅施用第二級毒品安非他命至八十九年九月二十六日止外，餘皆坦承不諱，其坦承部分復有扣案之安非他命一包（淨重
十七．三七公克、包裝重一公克）及電子磅秤一台扣押可資佐證，並經證人即被告之妻 蘇夏英 於警訊時供稱上開安非他命一包及電子秤一台係其夫甲○○所有，該等物品係供吸食安非他命用的等語（參見八十九年度偵字第五Ｏ四二號卷第十四頁反面及第十五頁正面）；而上開安非他命經送法務調查局檢驗結果確係甲基安非他命，有該局檢驗通知書一份附於偵查卷可稽，另電子磅秤一台係被告秤安非他命重量之用，亦據被告供明在卷。且查被告於八十九年五月一日經臺灣台中地方法院檢察署檢察官指揮採尿送請台中市衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，另於八十九年九月二十九日送台中看守所附設勒戒所時，經採其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命及鴉片（海洛因之代謝物）陽性反應，此有台中市衛生局八十九年五月十六日八九衛檢字第一二四八七號函附尿液檢驗成績書一份、台中看守所八十九年十月七日（八九）中所正總字第一八一一號函附之濫用藥物尿液檢驗報告影本一份附於偵查卷可稽。雖被告否認於八十九年九月二十七日至二十九日之間有施用安非他命之行為，惟查被告於八十九年十月九日偵查時已供承其最後一次施用安非他命的時間是八十九年九月二十九日（參見八十九年度毒偵緝字第五四五號卷第三三頁）。雖被告既已坦承大部分犯行，無須在犯罪時間上有所爭執，但查人之記憶恆因時間經過而日漸淡忘，被告於偵、審中關於犯罪之終止時間，有相異之供述，亦合常情，況被告於通緝到案後，送台中看守所附設勒戒所時，經採其尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有台中市衛生局八十九年五月十六日八九衛檢字第一二四八七號函附尿液檢驗成績書一份、台中看守所八十九年十月七日（八九）中所正總字第一八一一號函附之濫用藥物尿液檢驗報告影本一份附於偵查卷可稽，已如前述，亦證被告於偵查所供與事實相符，而堪予採信，其於原審及本院調查時所為之上開辯解，要係記憶淡忘所致，應不足採。另證人蘇夏英於偵查時證稱上開扣押之安非他命及電子磅秤係被告友人 陳瑞林 所有之物，不惟與其於警訊所證不相符合，且為證人陳瑞林於偵查時所否認，是證人蘇夏英所證，應係迴護被告之詞，亦無足採。末查被告曾於八十八年十月間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院以八十八年度毒聲字第二Ｏ五三號裁定送基隆看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，為臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十六日以八十八年度毒偵字第六一七號為不起訴處分確定，復犯本件施用第一級及第二級毒品罪行，經依臺灣台中地方法院八十九年度毒聲字第三四Ｏ八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，此有上開不起訴處分書影本、臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣台中地方法院八十九年度毒聲字第三四Ｏ八號裁定書正本、台中看守所八十九年十月十二日（八九）中所正總字第一八六八號函附有無繼續施用毒品傾向證明書各一份在卷可按。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法加重其刑。被告為施用而持有第一級毒品及第二級毒品
之低度行為，分別為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。查被告曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年四月十九日以易科罰金執行完畢；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例及贓物案件，經臺灣高等法院各判處有期徒刑七月及六月確定，嗣經聲請裁定定應執行刑為有期徒刑一年，指揮書執畢日期為八十六年十一月二十三日；再於八十六年間分別因煙毒案件及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣台北地方法院及基隆地方法院判處有期徒刑七月及六月確定，復於八十七年間因違反藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院合併判處有期徒刑一年確定，接續執行後，於八十八年九月十三日假釋期滿執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參。其於前案執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，連續施用第二級毒品罪行部分並遞加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟原審未就被告於八十九年九月二十七日至二十九日止施用第二級毒品之行為予以論罪，已有未合；又本案經警扣押並經送檢驗之安非他命（淨重十七．三七公克、包裝重一公克），僅為一包，業經本院當庭檢視屬實，原審認係二包，亦有違誤。此部份被告上訴意旨，以原審量刑過重指摘原判決不當，固無理由，惟原判決此部份既有上述可議之處，即屬無可維持，自仍應由本院予以撤銷改判，其執行刑部分亦因已失所附麗，而應一併予以撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、有多次施用毒品之前科，足見其未具悔意、犯罪所生之危害及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命一包（淨重十七．三七公克、包裝重一公克）係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤一台係被告用以秤安非他命重量之用，此據被告於原審審理時供述明確，應係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。而被告施用第一級毒品部分，原審以被告犯行明確，而適用毒品危害防制條例第十條第一項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、有多次施用毒品之前科，足見其未具悔意、犯罪所生之危害及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，以原審量刑過重指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟此上訴駁回部分所處有期徒刑拾月，暨前揭撤銷改判部分所處有期徒刑壹年，應定其執行刑為有期徒刑壹年捌月。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項前段、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中華民國九十年三月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官吳重政法官江德千右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十年三月十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ