臺灣高等法院臺中分院89年度重上更(三)字第132號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上更(三)字第132號刑事判決

裁判日期：民國89年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例等

台灣高等法院台中分院刑事判決八十九年度重上更㈢字一三二號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十七年十二月廿二日第一審判決（民國八十七年度訴字第一八六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一二五七五號），提起上訴，經判決後，由最高法院笫三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，販賣第一級毒品所得新台幣貳拾肆萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未經許可，持有改造手槍之主要組成零件槍身及滑套，處有期徒刑壹年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之仿德國WALTHER廠改造手槍之主要組成零件槍身及滑套各一枝均沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，販賣第一級毒品所得新台幣貳拾肆萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案仿德國WALTHER廠改造手槍之主要組成零件槍身及滑套各一枝均沒收。
事實
一、丙○○係汽車銷售員，與從事當舖業之 許清芳 均認識，而知悉許清芳有施用海洛因之惡習，遂基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十七年三月間某日起至八十七年六月十九日止，先後八次，每次一小包一‧六五公克（含包裝重）之海洛因以新台幣（下同）三萬元之價格，在台中市○○路口、崇德路與天津路口或崇德路與太原路口等地，販賣予許清芳施用，販賣海洛因所得共二十四萬元。又八十六年底，丙○○另行起意在台中市向年籍不詳之成年男子「 黃郁文 」取得仿德國WALTHER廠之改造手槍之主要組成零件槍身及滑套各一枝，即未經許可而持有，將之藏放於台中市○○○街○○○號六樓之九住處房間之電腦桌抽屜內。
二、嗣於八十七年六月二十日下午一時三十分許，經警在許清芳之住處查獲許清芳，起出許清芳向丙○○所購買之海洛因二小包（毛重三‧三公克，驗後淨重二‧七三公克），並由許清芳配合警方向丙○○偽稱欲購買海洛因，將丙○○約在台中市○○路與天津路口交易，未及談論買賣，即為警查獲丙○○，並於追查毒品來源時，在丙○○上開住處搜出該改造手槍之主要組成零件槍身及滑套各一枝。
三、案經新竹縣警察局竹北分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
主文
一、販賣第一級毒品罪部分：㈠訊據上訴人即被告被告丙○○坦承自八十七年三月間起至八十七年六月十九日
止，先後連續八次，在上開地點拿第一級毒品海洛因，交予許清芳，每次向許清芳收取三萬元之代價屬實，惟矢口否認有販賣海洛因情事，辯稱：伊係福特汽車銷售員，綽號「 阿雄 」之人係向伊買車之人，曾說他有毒品管道，若有朋友需要毒品，可到「東京娃娃」來找他，伊之所以幫許清芳拿毒品，係於八十七年三月中旬，許清芳在台中市○○路及熱河路路口，拿三萬元，叫伊去幫他拿毒品，而許清芳之所以會找伊買毒品，係因伊曾至許清芳所經營之當舖找他聊天時，告訴他，伊有朋友跟伊說，如有人需要毒品幫他介紹，許清芳聽到伊如此說，才叫伊幫他拿毒品，伊僅係幫助許清芳代買海洛因，並非販賣海洛因予許清芳云云。
㈡惟查：
①證人許清芳於偵審中到庭結證稱：伊於八十七年三月間至同年六月間有施用
海洛因，被告丙○○有提供海洛因予伊施用，伊每次拿三萬元給他，丙○○便給伊一小包，而一小包大約可吸一個星期左右，伊前後大約跟丙○○買十次左右，每次均買三萬元，另伊之所以會向丙○○購買海洛因，係因八十七年二月間，丙○○曾向伊透露他有海洛因，原本伊並未曾施用海洛因，是認識丙○○之後才開始施用，當時伊因當舖生意不好，心情低落，丙○○遂告知伊有海洛因，伊才開始施用海洛因，而伊向丙○○購買海洛因，均打行動電話或打呼叫器聯絡他，地點則有在台中市○○路與天津路路口、台中市○○路與太原路路口等處，有時白天有時晚上，並不固定，每次購買海洛因均拿現金交給丙○○，實際購買時，有時係一手交錢一手交貨（大約二至三次），有時係錢先拿去，丙○○叫伊等十分鐘，之後才將海洛因交給伊，而伊每次均係要跟丙○○買海洛因，從來沒有請他幫伊調貨等語（見偵查卷第十五頁、原審卷第一二四至一二八頁），足見證人許清芳雖不清楚被告丙○○之毒品來源，但可確知者係證人許清芳購買毒品之對象為被告丙○○，且證人許清芳強調係向丙○○購買毒品，非請其代為調貨。而許清芳既已於檢察官訊問時及原審訊問時供述明確，被告請求再予傳訊證人許清芳並為測謊一節，即核無必要。
②而被告雖辯稱係向綽號「阿雄」之人取貨（指海洛因），再將貨（海洛因）
交予證人許清芳，而由被告收取價金云云；但被告始終無法提供綽號「阿雄」者之真實姓名及年籍住所以供查證，尚難認其所辯屬實。
③至被告與許清芳間交易之次數，二人或稱八次或稱九次或十次，顯係因交易
次數過多，一時無法正確記憶之結果，而被告於本院更㈠審明確表示僅出售八次，本院為有利於被告之認定，採較少之八次為其交易之次數，此外復有海洛因二包（毛重三‧三公克，驗餘淨重二‧七三公克）扣案為證，且經送鑑定，亦認係海洛因，有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷足參（見原審卷第一九五頁）事證明確。
④再者，被告辯稱：渠於警訊時有被刑求及以不正當方法取得被告之自白，並
違法搜索云云。惟查本案承辦刑警 姚嘉生 、 邱炎翔 到庭證述並無違法搜索，於訊問被告時亦無刑求及以不正當方法等情（見原審卷第七十二至七十五頁
），被告進入台灣台中看守所時，其外傷紀錄表固有嘴裂之記載（見原審卷第九十一頁），然而，縱使排除其警訊筆錄之使用，被告於檢察官訊問時及原審訊問時，均坦承有多次交付毒品給許清芳及被查獲改造槍枝等情（見偵查卷第五〡六頁；原審卷第七〡八頁），被告在檢察官訊問時、原審訊問時之自白，應堪以採信。
⑤復查，販賣第一級毒品係最高刑死刑之重罪，苟非從中牟利，焉有甘冒風險
之理；從而，被告販賣海洛因予許清芳，有營利之意圖，洵屬無疑。至於其海洛因，被告係以何種價格購入﹖其買賣間，每公克賺取若干差額﹖法院固應職權調查，明白認定，惟因被告始終不供明其海洛因來源，致本院調查之途已窮，仍無法明確認定，但其買賣間之有差額利潤，既非不可推理而得，要難認為無法證明其有營利之意圖。
綜上所述，被告所辯無非為卸責之詞，不足採信，其右揭販賣海洛因之犯行堪以認定。
二、關於槍砲彈藥刀械管制條例之部分：㈠訊據被告丙○○坦承其於八十七年六月二十日下午一時三十分許，在台中市○
○○街○○○號六樓之九其住處之房間內之電腦桌之第二個抽屜內為警查獲上開改造手槍之主要組成零件槍身及滑套各一枝，惟否認有何不法犯行，辯稱：
扣案之槍枝零件，因退彈槽缺少一個護片，槍管突出來，且欠缺槍身與槍管螺絲，致兩者無法組合，顯為故障槍枝，自無殺傷力可言云云。
㈡經查：
①扣案之槍枝送內政部警政署刑事警察局鑑定後認：送鑑之西德８ｍｍ改造手
槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，槍枝欠缺固定槍身與槍管之螺絲，若經適當固定使用，仍可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七年六月三十日刑鑑字第四四一三七號鑑驗通知書一紙在卷足參（見偵查卷第十九頁）。
②經被告選任辯護人聲請複驗，原審將上開槍枝再送法務部調查局鑑定，其結
果則認，扣案槍枝（0000000000）仿德國WALTHER廠PPK/S7.65mm外型及操作方式之遊戲槍械，以變造金屬槍管改裝而成，經檢驗該槍改裝後雖各主要機構不缺，然未臻完善，致滑套與槍身無法確實組合，影響正常操作，但若將槍身與滑套以外力固定，則該槍仍能發射，惟無法自動退殼給彈，做半自動式之射擊，而依該槍枝之結構，若配合適當子彈發射，認具殺傷力，有法務部調查局陸㈢字第87083784號鑑定通知書一紙在卷足參（見原審卷一三六頁）。
足見扣案槍枝結構並非完整，既非完整槍枝，僅有槍身及滑套，即非屬持有改造手槍之犯行，應屬持有改造手槍主要組成零件罪，是被告所辯未有此部分犯行並不足採信，此部分犯行，亦堪認定。
三、㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可持有改造手槍之主要組成零件罪。其持有第一級毒品之犯行為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又就未經許可持有改造手槍之主要組成零件罪部分，檢察官認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之持有具殺傷力改造手槍罪，尚有誤會，起訴法條應予變更。㈡被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，應依連續犯規定論以一罪。且：①被告為連續販賣第一級毒品行為中，肅清煙毒條例業已修正，名稱且修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效，對於被告販賣海洛因之行為，原觸犯之肅清煙毒條例第五條第一項條文，毒品危害防制條例對之亦有處罰之規定，並將之列於第四條第一項，其法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金，而連續行為而犯同一罪名，遇刑法法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應適用行為後之法律處斷（參考最高法院二十九年上字第三六八八號判例足參）。②而所犯之販賣第一級毒品罪之法定刑係死刑或無期徒刑，依法不得加重，併此說明。㈢其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。㈣原審予以論罪科刑固非無見，惟查：①並無任何證據足以證明被告有與綽號阿雄者共同販賣第一級毒品海洛因，原審此部分論以共同正犯，尚有欠洽。②又販賣第一級毒品所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文；原判決未予宣告沒收，亦有未合。③扣案之海洛因既已因販賣而交付予許清芳，且係自許清芳住處所查扣，則該扣案之海洛因已為許清芳所有，原判決竟於本案被告丙○○之案件中予以諭知沒收，自有違誤（最高法院八十八年度台上字第二五五六號判決參照）。④又被告所持有係改造手槍之主要組成零件，而非完整之改造手槍，係犯持有改造手槍之主要零件罪，已如前述，檢察官起訴書認被告此部分犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項持有改造手槍罪嫌，尚有欠洽，起訴法條應予變更；原審認此部分係犯持有改造手槍罪，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。㈤又被告一時失虞結交損友，而罹犯重典，所出售之毒品對象僅許清芳一人，危害社會尚非重大，且犯罪後深表悔意，情輕法重，如宣告最低刑度尚嫌過苛，爰依刑法第五十九條減輕其刑㈥爰審酌被告正值壯年，不思長進，竟從事販毒之惡行，影響社會治安甚大，及參以其販毒之次數、金額、及槍枝尚不能使用，犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。㈦另被告雖違反槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第二項之罪，查被告先前尚無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷足參，其於本案持有者僅係改造手槍之組成零件，且尚不能以該槍枝零件為犯罪，參考司法院大法官會議釋字第四七一號解釋，因認尚無對被告宣告強制工作之必要，故不予宣告強制工作，併此敘明。㈧販賣第一級毒品所得二十四萬元，雖未據扣案，惟應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈨扣案仿德國WALTHER廠改造手槍之主要組成零件槍身及滑套各一枝，為違禁物，均沒收。㈩至於扣案之右揭海洛因，不予宣告沒收，業如右述。
四、公訴意旨又以：八十七年年初間，被告丙○○得知許清芳因從事當舖業，為求自身保障以防他人前來騷擾，有意購買槍械自衛，竟私下向真實姓名待查年約二十餘歲之男子（黃郁文）購買前開具有殺傷力之仿西德WALTHER廠八釐米半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍一把，再以十萬元之代價販賣予許清芳，因許清芳看後不滿意，而將槍退回予丙○○，要求更換或退款，丙○○即將槍暫時放置在台中市○○○街○○○號六樓之九之家中抽屜，嗣於八十七年六月二十日下午一時三十分許，在上址為警查獲，因認被告丙○○另違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之販賣槍砲罪嫌。惟查：㈠本件公訴人認被告有上開販賣其他具有殺傷力可發射子彈之具有殺傷力之各式槍砲罪嫌，無非係以被告之自白為其論據。㈡經查，被告於警局訊問時係稱：「大約是八十六年底左右，許清芳問我有沒有槍的門路，他要買一支槍來防身，當時我剛好認識叫黃郁文的男子，於是我便向許清芳說我有門路，另從黃郁文口中得知有把西德制式八厘米之手槍要賣，我便向許清芳說現有一支槍，要新台幣十萬元，你要不要，許清芳便說好，並先拿了十萬元給我，我去向該黃郁文男子拿了該把八厘米手槍給許清芳看，許清芳說這支他不要，要我換過，將槍拿給我，後來我找不到黃郁文，所以就擺在家中等語，由其供述觀之，被告係謂許清芳曾以十萬元代價委託被告購買本案槍枝，而非被告以十萬元價格販賣本案槍枝予許清芳，且證人許清芳亦供稱未看過該槍（見原審卷第一二五頁），是公訴人指被告販賣槍枝，顯屬無據，則被告此部分之犯罪不能證明，因公訴人認與被告持有槍枝之罪部分，有實質上之一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
台灣高等法院台中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官古金男法官林輝煌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國八十九年十二月十四日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十九條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ｄ