裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一七四號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人江錫麒右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣苗栗地方法院八十八年度訴字第六號八十八年十一月十六日第一審判決（起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十七年度偵字第一九三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與同案共犯丙○○、丁○○基於共同販賣第二級毒品之概括犯意，自八十六年一月至三月間起，由乙○○以電話與不詳姓名、年籍之多數人連絡，利用共犯丙○○、丁○○騎機車送貨之方式，在苗栗縣不特定地點，連續非法販賣毒品安非他命多次。嗣經警於八十六年四月廿二日、廿三日，分別查獲被告乙○○及共犯丙○○、丁○○非法持有槍彈（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分由本院另案審理中），經共犯丙○○、丁○○於警訊時、偵查中供述上揭犯行後，始查悉被告乙○○上揭犯行，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項分別定有明文。次按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為共同被告犯罪事實之認定（最高法院三十一年上字第二四二三號判例參照）。再按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六年台上字第四一九號判例參照）；末按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以共犯丙○○、丁○○於警訊時、偵查中之供述為其論罪之依據。
四、訊據被告乙○○，堅決否認有右揭公訴人所指販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱係證人丙○○、丁○○與伊有恩怨而故意裁贓，伊未曾販賣第二級毒品安非他等語。
五、經查，證人丙○○於警訊時證稱：「是的（被告多次教唆我及丁○○二人幫他販賣安非他命予不特定人），因為他是我的老大，我跟丁○○二人完全聽命於他，不敢稍有怠忽」（見台北地檢偵字第九九○號卷第十二頁反面）；八十六年四月二十三日台北地檢署檢察官訊問時證稱：「有時他（即被告）會叫我們去幫他送貨，有時也向他買，最後一次向他買是上個月月底，以一千元買的、」（見同上卷第十七頁正面）；八十六年十月二十九日苗栗地檢署檢察官訊問時證稱「（安非他命）乙○○給我們的，當時他拿安非他命叫我們去賣，但都被我自己吸用掉了。」「從事發前一個禮拜前曾拿安非他命要我們去賣，拿四、五公克，但被我們自己吸掉了。」「我們在八十五年四、五月認識，認識一、二個月後，開始拿安非他命叫我們拿去賣，結果我都自己吸，沒拿去賣。」（見苗栗地檢偵字第三○三九號卷宗第三四頁正面）；於八十八年八月二十四日原審調查時，證稱：「我不曾幫他（即被告）把安非他命拿給別人，只有拿我自己吸用的部分。」「（警訊及偵查中說被告有教唆我及丁○○為他販賣安非他命）是我氣他，故意要咬他，因他槍砲的案子，是他帶警察去抓我，因該罪與我無關。」（見原審卷宗第六六頁正面）丙○○先後所述不一，並稱將被告交付販賣之安非他命自行吸掉，顯不合情理，其證言已有瑕疵。證人丁○○於八十六年四月二十三日警訊時，證稱：「我認識乙○○約兩個月，替他送過多次安非他命販賣」「（安非他命）都是由乙○○和對方聯絡好，再由我和丙○○騎機車到指一定地點，自然就有人出面向我們拿安非他命。購買的人我都不認識，我也沒拿到任何錢，只有乙○○提供安非他命讓我們吸食。」（見同上台北地檢卷宗第九頁反面、十頁正面）；於八十六年四月二十三日檢察官訊問時證稱：「（安非他命）乙○○給我的」「有時叫我幫他賣」（見同上卷第十六頁反面）；於八十六年十月十六日苗栗地檢檢察官訊問時，證稱：「丙○○有這樣講（乙○○在賣安非他命），但我沒有看過他賣安非他命。他曾拿安非他命給我，叫我拿去賣，但我沒賣出去，自己吸掉了，在今年五、六月間」「前後十公克左右，我拿出去準備要賣，沒賣出去，自己吸用掉了。」（見苗栗地檢偵字第三○三九號卷宗第二五頁反面、二六頁正面）；於原審則證稱：「拿給我的沒賣。八十五年間給我七、八次安非他命，是免費的每次給我四、五公克。」「不知（乙○○有販賣安非他命）」「八十五年九月份共幫他賣三、四次，第一次在苗栗市法院後面拿給一不知名之男子，價格一萬五千元，錢沒當場給我，他說要拿給乙○○，我知那是安非他命。第二次在苗栗市○○路元祖食品拿予一不知名之男子，價格五千元，當場交給我，我再轉交予乙○○。第三次於大同國小，綽號叫 阿風 之人價格設談，第四次，乙○○載我去台中市，到了他叫我下車拿予一不知名之男子，我知那是安非他命，價格不知，數量我不知，因均以報紙包著。」「我有聽丙○○告訴我，他也曾幫乙○○送安非他命， 邱會 提供安讓他吸。」（見原審卷宗第七五頁正面）；於本院八十九年九月二十一日調查時，則證稱：「苗栗地院的證述有些不對。第一次送安，是跟丙○○一起送過去，是報紙包起來。第二次也是跟丙○○送過去，價錢都是丙○○跟我講的，送安非他命都是跟丙○○一起去，價錢也是丙○○跟我講，乙○○都是叫我跟丙○○一起去，他沒有講什麼東西，也沒有說價錢，都是丙○○講我才知道。」「沒有，他（被告）沒有親自叫我去送，我是有看到他派丙○○去送東西，而丙○○會要我跟他一起去。」丁○○先稱，由伊和丙○○騎機車送安非他命至指定地點；繼稱被告曾拿安非他命給伊賣，但沒賣出去，自己吸掉了；又稱共幫他賣三、四次，均賣給不知名之男子及綽號阿風之人；再稱伊係丙○○告訴伊，曾幫被告賣安非他命，價錢都是丙○○告訴伊的等語，先後所述情節並不一致，顯有瑕疵。本院為求慎重，囑託苗栗縣警察局苗栗分局訊問丁○○，就近追查購買安非他命之人之姓名，以確保證人丁○○之證言之真實性，經函復查無結果，有該局之偵訊筆錄可憑。且本件被告於八十六年四月二十二日十四時許，在苗栗市○○路○○○○號住處被台北市政府警察局少年警察遂查獲海盜式掌心雷手槍一支，被告供稱該掌心雷手槍係丙○○交伊抵債用，且指認丁○○亦共同提供該把掌心雷手槍。並於八十六年四月二十三日一時，帶同警方至苗栗市○○路○○○○巷內查獲丙○○攜帶子彈一顆；及至同巷二號內查獲丁○○（見台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第九八二五號卷第十八頁、八十六年度偵字第九九○五號卷第七頁），被告與證人丙○○、丁○○間，顯有嫌隙。證人丁○○、丙○○之證言既已前後不一，已有瑕疵；且均遭被告指認販賣槍械，彼此0生有嫌隙，自難僅憑證人丙○○、丁○○之證言，認定被告有販賣甲基安非他命之犯行。又遍查本案全卷資料，並無其他向被告或證人丙○○、丁○○購買安非他命之買受人指述，亦無扣得甲基安非他命或販賣甲基安非命所必需之器具如磅秤、分裝袋、分裝器等物。此外，本院又查無證據足以證明被告有檢察官所指之販賣甲基安非他命犯行，其犯罪不能證明。原審以被告犯罪不能證，而為無罪之諭知，其認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告販賣甲基安非他命之犯行，業據丙○○、丁○○證述明確，丙○○事後翻異前詞，係屬迴護之詞，不足採信；證人丁○○不論於警訊及檢察署，均指述被告販賣甲基安非他命，並無瑕疵，原審以證人之前段證述不一，拒為採證，而為無罪之判決，顯有可議，指摘原審判決不當，惟未提出其他可供調查足以證明被告販賣安非他命之證據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖來信中華民國八十九年十二月十四日
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