裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國93年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第三一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵緝字第六０三號）及移
主文乙○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分，免訴。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第三三九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年二月五日執行完畢釋放，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十日以九十年度毒偵字第四三八號為不起訴處分確定。詎其於前受觀察、勒戒執行完畢，於九十年二月五日釋放後五年以內，猶不知悔改，明知甲基安非他命業經公告為毒
品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十一年五月十六日起至同年九月二十日晚上十時許止，連續在高雄縣○○鄉○○路○○○號或潭頭路一九八巷十號住處，將甲基安非他命以玻璃器隔熱燒烤吸食煙霧之方式，平均一日約三、四次，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。 嗣經警 分別於九十一年五月十六日通知其至警局到場採集尿液，並於同年月十六日下午二時二十五分採尿送驗後；於九十一年六月十四日上午十一時，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號前臨檢查獲，並於同年月十四日下午二時十分警詢中採尿送驗；於九十一年六月二十八日下午六時，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號前臨檢查獲，並於同年月二十八日晚上八時於警詢中採尿送驗；於九十一年九月二十日通知其至警局到場採集尿液，並於同年月二十日晚上十一時四十分採尿送驗後，而查獲上情，另經本院以九十一年度毒聲字第五八二一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以九十一年度毒聲字第八一二０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以九十二年度毒聲字第五０七八號裁定停止戒治付保護管束，於九十二年十二月七日保護管束期滿執行完畢。
二、案經高雄縣警局鳳山分局、林園分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、有罪（施用第二級毒品）部分：
一、訊據被告乙○○對其於右揭時、地施用連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於本院審理時（參見本院九十三年七月八日審判筆錄）坦承不諱。另查：
㈠被告係分別於九十一年五月十六日下午二時二十五分、同年六月十四日下午二時
十分、同年六月二十八日晚上八時、同年九月二十日晚上十一時四十分，經警方採集其尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十一年六月二十四日九一煙檢字第八七九號、九十一年七月九日九一煙檢字第九六０號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液流程管制清冊、臺灣檢驗科技股份有限公司九十一年五月二十九日報告編號：ＫZ000000000000號、九十一年十月七日報告編號：ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙附卷可稽，足見被告確有連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。
㈡又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其
尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（）藥檢壹字第○四四九四二號函釋明確。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告自白稱其自九十一年五月十六日起至同年九月二十日晚上十時許止，連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。
㈢另按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日，以華總一義字第０九二０
０一二一九三０號令修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後之毒品危害防制條例修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯、或三犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、五年後再犯及五年內再犯，且強制戒治期間修正為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾一年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第十條有關施用第一、二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第二條第二項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第三十五條第一項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第二項規定第一項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。
㈣而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第二級毒品之罪名及法定刑度，並無
任何變更，已如前述，就施用第三、四級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第三十五條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見毒品危害防制條例第三十五條規定，應係針對保安處分及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第二條第二項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。又被告依修正前之毒品危害防制條例規定，係屬觀察勒戒後，由檢察官為不起訴之處分後，五年內再犯施用第二級毒品罪，經觀察勒戒後有繼續施用毒品傾向，應由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，檢察官並應就該次犯行起訴；依修正後之毒品危害防制條例規定，則屬觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第二級毒品罪，無論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官依法追訴及法院依法審判，並無毒品危害防制條例第三十五條第二項有關修正前之規定有利於行為人之情形存在，自應依同條第一項第三款之規定，即由法院依修正後規定處理之。
㈤另犯毒品危害防制條例第十條施用第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒
處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行或強制戒治完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸修正後毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項前段規定自明。經查，被告前於八十九年間因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第三三九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年二月五日執行完畢釋放，且經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十日以九十年度毒偵字第四三八號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分，復因施用毒品，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本案施用毒品罪，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，依修正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於九十年二月五日觀察、勒戒執行完畢釋放後，屬五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，且自九十三年一月九日施行，然就同條例第十條有關施用第二級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第二條第一項有關行為後法律有變更，應無比較新舊法之問題，合先敘明。次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品。本案被告前既已因施用毒品案件，經本院送勒戒處所觀察、勒戒執行完畢釋放後，經檢察官不起訴處分確定在案，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯上開施用第二級毒品犯行，依法即應予以論罪科刑，核其所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。其先後多次施用第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，依刑法第五十六條之規定，應各論以一罪，並均加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品之次數、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、免訴（施用第一級毒品）部分：
一、公訴及併案意旨係以：被告自九十一年五月十六日起至同年六月二十八日某時止，連續在不詳處所，施用第一級毒品海洛因多次。嗣經警分別於於九十一年五月十六日通知其至警局到場採集尿液後；於九十一年六月十四日上午十一時，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號前臨檢查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重零點二七公克），且於同年月十四日下午二時十分警詢中採尿送驗；於九十一年六月二十八日下午六時，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○○號前臨檢查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因三包（合計淨重零點一九公克），因認被告涉另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之連續施用第一級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決；免訴判決，得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條分別定有明文。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪（最高法院八十五年度臺上字第五０七三號判決要旨參照）；又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院九十年度臺非字第一七四號裁判要旨參照）。另按刑事訴訟法第二百九十四條第一款（舊）規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪，一併起訴，受訴法院除應將前確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第二百九十四條第一款（舊）所載情形之列，非可一併免訴（最高法院三十二年上字第二五七八號判例要旨參照）。依上揭說明，實質上一罪之吸收犯之前案確定判決之既判力，自及於前案最後審理事實法院宣示判決之日為止，合先敘明。
三、經查：㈠被告曾於九十一年四月十二日下午四時三十分，意圖供自己施用而非法持有海洛
因三小包（合計淨重零點四公克）之犯行，前經本院於九十一年八月十三日以九十一年度易字第二一三０號刑事判決判處有期徒刑三月，並於九十一年九月十三日確定之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、該案判決書各一份在卷可查。
㈡而本件公訴人係起訴被告自九十一年五月十六日起至同年六月二十八日某時止，
連續在不詳處所，施用第一級毒品海洛因多次之犯行，並分別扣得第一級毒品海洛因各三包（分別合計淨重零點二七公克、合計淨重零點一九公克）等情，業據其提出法務部調查局九十一年七月二十六日調科壹字第二二００一三七八九號、第000000000號鑑定通知書各一紙為證，被告亦於本院審理中坦承連續施用第一級毒品海洛因（參見本院九十三年七月八日審判筆錄）等語；且本件被告於警詢採尿檢驗後，亦有嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十一年六月二十四日九一煙檢字第八七九號、九十一年七月九日九一煙檢字第九六０號煙毒尿液檢驗成績書及查獲毒品案件嫌犯尿液流程管制清冊各一紙在卷可參，此外，復查無其他證據，足資證明被告係基於其他原因而單純持有第一級毒品海洛因，是被告係預供自己施用第一級毒品海洛因，而持有前揭扣案第一級毒品等情，應堪認定。
㈢按持有毒品與施用毒品乃吸收犯之關係，且吸收犯又屬實質上一罪，是被告持有
毒品並進而施用，其持有毒品之低度行為以為施用之高度行為所吸收，故其施用毒品行為與持有毒品行為乃屬實質上一罪之關係，被告於九十一年四月十二日非法持有第一級毒品海落因，經本院於九十一年八月十三日判決有期徒刑三月確定，則被告於九十一年五月十六日起至同年六月二十八日所為施用第一級毒品行為應為本院前案判決效力（含本件起訴事實在內）所及，亦即本院前案所裁判之事實與本案起訴之犯罪事實顯有吸收犯之實質上一罪關係。是公訴人指訴被告於九十一年五月十六日起至同年六月二十八日所為施用第一級毒品，顯係於前案最後審理事實法院即本院於九十一年八月十三日以九十一年度易字第二一三０號刑事判決宣示判決前發生之事實，故前揭本院確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，茲公訴人復將已為前案確定判決效力所及之本案裁判上一罪犯罪事實部分再行起訴，本案依法自應為免訴判決之諭知。
四、被告所涉本案施用第一級毒品罪既經為免訴之判決，則被告為警查獲時之扣案第一級毒品海洛因各三包（分別合計淨重零點二七公克、合計淨重零點一九公克）合計六包，依法自無從為沒收銷燬之宣告，應由檢察官另為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十二日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官張桂美法官莊珮君法官唐中興右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳掌珠中華民國九十三年七月二十二日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。