裁判字號：臺灣南投地方法院94年訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣南投地方法院刑事判決94年度訴字第440號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○男37歲上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2157號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十四年六月十四日中餐時間，在南投縣南投市千秋里飲酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍同日下午十四時許，駕駛車牌號碼0000000號自小貨車，欲返回位於南投縣南投市○○里○○路○○○號住處，嗣於同日下午十四時三十三分許，沿南投縣南投市○○路由南往北行駛，行經南投縣南投市○○路○段○○○號「長慶五金行」前，即南投市○○路○段與成功三路口，不慎自後方追撞由告訴人乙○○駕駛在該路口等待紅燈，車牌號碼為0000000號自小客車後方，造成告訴人所駕駛車輛後方有毀損，二人隨即下車處理，因被告飲酒駕車擔心由警方前來處理，會遭警方依道路交通管理處罰條例（起訴書誤為交通安全處罰條例）開立罰單，並依刑法公共危險罪移送法辦，遂向告訴人央稱「不要報警，要以新台幣一萬或二萬元賠償乙○○和解等語。」。因告訴人所駕駛之前開車輛為公司所有，欲打電話詢問公司意見，被告誤認告訴人持行動電話係打電話報警，心生不滿，竟基於殺人之犯意，隨手拿起南投市○○路○段○○○號「長慶五金行」門口所販賣擺設之小鋤頭，向告訴人稱：「幹，叫你不要報警，你又報警。」，並以小鋤頭之尖端一方自告訴人背後猛力砍下，擊中告訴人右背部，小鋤頭尖端刺入體內約八公分深，因小鋤頭刺入告訴人體內過深而卡住，路人見狀協助制止被告繼續殺害告訴人，而未遂，並於報警後協助告訴人就醫，造成告訴人受有右側上背部挫傷並撕裂傷、皮下氣腫之傷害。嗣於同日十五時四分許，警方在上址查獲，檢測被告之呼氣酒精濃度為每公升0.75毫克，並在草屯鎮佑民醫院查得經醫師手術取出卡在告訴人體內之小鋤頭一把等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決，最高法院著有四十七年台非字第四一號判例可參。
三、公訴人認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非以：右揭犯罪事實業經告訴人指述甚詳，核與目擊證人即「長慶五金行」之老闆 唐家鴻 證述情節相符，且有前揭沾有告訴人血跡之小鋤頭一把扣案可稽，復有現場照片二十二幀及告訴人驗傷之醫院診斷書一紙附卷可稽，參以被告若無殺人意思，何以將小鋤頭以尖端一方往被害人重要部位之右背、胸位置，猛力砍下，並深入體內約八公分深？幸因小鋤頭尖端因碰及骨骼而未立即毀損肺部等內臟，惟因進入體內過深卡住，若非有路人協助阻止，否則告訴人早已因此喪命，且小鋤頭深入被害人胸部約八公分，足見被告揮砍力道甚大，又因傷口過寬造成被害人有皮下氣腫之受傷等情狀，顯見被告確實有殺害被害人之意圖及行為，因認被告所涉為刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
四、惟按，刑法上之殺人罪，以行為人主觀上有戕害他人性命之決意，客觀上亦有實施殺害之行為（包括作為及不作為），為其構成要件。質言之，必須行為人在主觀上有殺害他人性命之意思，並有進而實施殺害行為，足致戕害他人生命之認識，復在客觀上已進而實施殺害行為，以遂行其戕害他人性命之初發目的，實現其犯罪構成事實者，始稱相當；次按殺人與傷害致死之區別，視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，不能據為認定有無殺意之唯一標準，受傷處是否致命部位，傷痕之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害致死之絕對標準（最高法院八十二年臺上字第五三七六號判決、七十年台上字第五二六號判決，同院十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號判例可資參照）。經查，被告於前開時地，酒後肇事，因誤認告訴人打電話報警，隨手拿起身旁由「長慶五金行」所擺設之小鋤頭，以小鋤頭尖端，自告訴人背後猛力砍下，擊中告訴人右背部，小鋤頭尖端刺入告訴人體內約八公分深等情，業據告訴人指述甚詳，核與目擊證人即「長慶五金行」之老闆唐家鴻證述情節相符，且有前揭沾有被害人血跡之小鋤頭一把扣案可稽，復有現場照片二十二幀及南投縣草屯鎮佑民綜合醫院診斷書一紙附卷可參，另依據告訴人於本院行準備程序時所提出、由財團法人彰化基督教醫院所出具之診斷證明書，顯示告訴人受有「胸腔穿傷、右上肺葉挫傷、氣胸、血胸」等傷害，亦有該院診斷證明書一紙附於本院卷可核，是被告確有於前開時地，持非其所有之小鋤頭，以尖端自告訴人背後猛力砍下，致告訴人受有「胸腔穿傷、右上肺葉挫傷、氣胸、血胸」等傷害，固堪認定。惟查，訊據告訴人於本院行準備程序時陳稱：「（法官問：請敘述事情發生的經過？）當時我在等紅綠燈，被告由後追撞上我，我下車問他怎麼辦，被告請求我不要報警，他願意以一萬元賠償我，我說：『沒有關係，我先打電話跟公司說一下』。被告當時沒有說話，我們二人就走進長慶五金行躲雨，那時候我打電話回公司，被告站在我的左後方，被告就拿小鋤頭從我後面插下去。被告拿鋤頭以及攻擊我的時候，我完全沒有看到。因為當時我背對著被告，而且我的頭是低下來的，當時五金行屋簷下有三、四個人在那裡講話。被告攻擊我之後，我馬上叫救命，五金行騎樓下的那些人跑來將被告拉走。被告將鋤頭插入我的身體之後，他並沒有繼續攻擊我，反而是把我拉到路中央，說：『幹，叫你不要報警，你還報警』。後來五金行老闆把被告拉走，把我扶到旁邊坐，並且打電話報警。被告把我拉到路中央之後，約隔三、四秒鐘，五金行老闆就出來把被告拉開，被告並沒有與五金行老闆再發生其他衝突或拉扯，後來五金行老闆就叫被告坐在地上，被告就坐在地上，並沒有拘束被告的自由，一直等到警察來，我受傷之後住院，住了二個星期。縫了幾針我不知道。」；「（檢察官問：你在警詢中所說，被告拉你到馬路中央，有想要拔出鋤頭，繼續攻擊你，是否有這回事？）被告當時有要拔出鋤頭的動作，後來沒有拔起來，五金行老闆就出來把被告拉走。」；「（公設辯護人問：被告當時要攻擊你，以及要拔出鋤頭的時候，有沒有說什麼？）被告沒有說什麼。整個過程就只有被告把我拉到馬路中央時候，我剛剛所講過的那些話。就這樣而已。」；「（公設辯護人問：被告除了剛剛所說的攻擊動作之外，整個過程有沒有推擠或是毆打行為？）都沒有。」。綜上以上告訴人之陳述及卷附證據可知：
㈠被告攻擊告訴人之時，告訴人乃是處於背對被告、毫無防
備之狀態，被告果有殺人之犯意，自可選擇告訴人之頭部，或其他一擊足以致命之部分為之。
㈡被告雖將小鋤頭之尖端，砍入告訴人之右背部，然並未於
一擊得手，且致告訴人失去抗禦能力之後，繼續為其他之攻擊行為，反而係將告訴人拉往馬路中央理論。
㈢被告雖試圖拔出小鋤頭，但並無證據證明被告係為下一波
之攻擊進行準備。況依卷附照片觀之，長慶五金行所擺設之鐵器，所在多有，非僅扣案小鋤頭而己，被告果有殺人犯意，可採擇之方式，亦非僅拔出小鋤頭一途而己。
㈣被告與告訴人之間，素昧平生，前無深仇大恨，發生交通
事故之後，二人亦無劇烈口角或肢體衝突，依常情推斷，被告應不致有殺人之動機。
㈤另依卷附道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表
（一）、（二）及現場照片觀之，發生交通事故之時間，係視距良好之日間，地點則位在市區車輛及行人往來頻仍之處，另依告訴人所述，緊臨交通事故地點之屋簷下，且有三、四名路人，依此客觀情境，亦不適於遂行殺人之犯行。
基於上開理由，實難認被告有殺人之故意，公訴人認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，參諸前開判例及裁判要旨，容有未洽。
五、是核本件被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院行準備程序時撤回告訴，有準備程序筆錄可核，依首揭規定，爰不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
六、被告所涉公共危險之犯行，由本院另以簡易程序審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國94年7月29日
刑事第二庭審判長法官林永祥
法官洪挺梧法官孫于淦上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中華民國94年7月29日